پایگاه تخصصی نشر مقالات حقوقی - حق گستر

پایگاه تخصصی نشر مقالات حقوقی - حق گستر

سقوط قصاص بدون تضمین دیون مقتول مدیون تأملی فقهی در مادۀ 432 قانون مجازات اسلامی شنبه, 06 شهریور 1395 ساعت 18:12

هرچند در قتل عمد، مجازات قصاص به عنوان اصل ابتدایی در سیاست جزایی اسلام پیش‌بینی شده است، این مجازات در برخی موارد ساقط می‌شود. یکی از آن موارد فرضی است که مقتولْ مدیون باشد و اولیای دم نیز قصاص قاتل را بخواهند. حال این سٶال مطرح می‌شود که آیا غرما می‌توانند مانع استیفای قصاص شوند یا اساساً می‌توان بدون تضمین حقوق طلبکاران، قاتل را قصاص کرد یا اینکه قصاص قاتل تنها در فرضی است که دیون طلبکاران تأدیه یا تضمین شده باشد.
      در این خصوص، قانون مجازات اسلامی از نظر برخی فقهای امامیه پیروی کرده است و بر اساس آن، اولیای دم بدون تضمین یا تأدیۀ دیون مقتول می‌توانند قاتل را قصاص کنند. از طرف دیگر، برخی فقها مانند امام خمینی در تحریر الوسیله معتقدند نزدیک‌تر به احتیاط در اینجا این است که بگوییم قصاص ساقط است مگر اینکه اولیای دم تعهد به تأدیه و تضمین دیون غرما کنند.
      این نوشتار بر محوریت دیدگاه‌های فقهی امام خمینی سامان یافته است و پس از بررسی اقوال موافقان و مخالفان، نظریۀ سقوط قصاص را به دلیل حفظ حقوق طلبکاران و ظاهر روایات باب موجه‌تر می‌داند.
واژگان کلیدی: قصاص، سقوط قصاص، مقتول مدیون، دیون، طلبکاران.
مقدمه
اسلام هرچند اصل قصاص در جرایم علیه تمامیت جسمانی اشخاص را با شرایطی پذیرفته است، همواره به عفو و گذشت نیز توصیه کرده است و با پاداش و وعدۀ اخروی برای عفوکنندگان، عفو را برتر از قصاص شمرده است. به عبارت دیگر، نظام حقوقی اسلام در واکنش به این جرایم، به دو اصل مهم «عدالت» و «رحمت» توجه کرده است. بنابراین می‌توان گفت به همان اندازه که بررسی مجازات قصاص و شرایط تحقق آن لازم است، موضوع سقوط قصاص، در مواردی که به رغم ثبوت قصاص موجب زایل شدن مجازات قصاص است، نیازمند بررسی و تبیین بیشتر می‌باشد؛ زیرا موارد سقوط قصاص نیز مانند اجرای قصاص مایۀ حیات است (میرحسینی، 1387: 12). یکی از مواردی که در برخی از متون فقهی به عنوان سببی از جهات سقوط مجازات قصاص مطرح شده است، موردی است که مقتولْ مدیون است و ترکۀ او برای ادای دیونش کافی نیست. حال این پرسش مطرح می‌شود که آیا در این فرض، صاحب حق قصاص بدون ادا یا تضمین آن دیونْ حق استیفای قصاص را دارد یا خیر؟ قانون مجازات اسلامی با پیروی از نظر برخی فقهای امامیه، استیفای قصاص بدون ادا یا تضمین دیون را پذیرفته است و در مادۀ 432 بیان می‌دارد:
هر گاه مجنیّ علیه پیش از استیفای حق قصاص فوت کند و ترکۀ او برای ادای دیون او کافی نباشد صاحب حق قصاص بدون ادا یا تضمین آن دیون حق استیفای قصاص را دارد لکن حق گذشت مجانی بدون ادا یا تضمین دیون را ندارد و اگر به هر علّت، قصاص به دیه تبدیل شود باید در ادای دیون مذکور صرف شود. این حکم در مورد ترکۀ مقتول نیز جاری است.
این ماده که در قانون مجازات اسلامی سابقه نداشت به رغم وحدت ملاک در تضییع حق طلبکاران در هبه و قصاص، بر تفکیک حالت عفو قاتل و قصاص او تأکید می‌کند به گونه‌ای که استیفای قصاص را بدون تضمین دیون یا ادای آن می‌پذیرد اما در فرض عفو قاتل، بر تضمین دیون تأکید می‌کند. امام خمینی در کتاب تحریر الوسیله در باب قصاص می‌نویسد:
اگر بدهکاری کشته شود با اینکه ورثه می‌توانند پول خون را بگیرند و با آن بدهی‌های مقتول را بپردازند و می‌توانند آن مبلغ را به عهده بگیرند که به طلبکاران او بدهند و آنگاه قاتل را به قتل برسانند، حال آیا بدون ضمانت آن مبلغ برای طلبکاران می‌توانند قاتل را قصاص کنند یا نه؟ دو قول است و نزدیک‌تر به احتیاط آن است که قصاص نکنند مگر بعد از ضامن شدن دیه برای طلبکاران، بلکه نزدیک‌تر به احتیاط آن است در صورتی هم که خون کشتۀ خود را مجاناً به قاتل بخشیدند مبلغ دیه را برای طلبکاران به گردن بگیرند (موسوی خمینی، بی‌تا: 2/538، مسئله‌های 19 و 20).
مستند فراز اول این دیدگاه که بر اساس آن، دیۀ مقتول باید صرف در دیون وی شود مقتضای قاعده‌ای است که چون مقتولْ کشته شده، دیه را مال وی می‌داند؛ چون آن مال به قیمت جانش تمام شده است و به همین دلیل خودِ میّت مالک دیه می‌شود. درست است که میّت اهلیت تملّک ندارد اما امور اعتباری، قائم به خود امر نیست و دائر مدار اثر است؛ به این معنا که اگر اثری بر آن مترتب شد انسان می‌تواند میّت را مالک کند و شاید از همین روست که برخی از فقها گفته‌اند: «الدیة ملك للمیّت» (موسوی خویی، 1424: 227؛ همو، 1422: 42/166، مسئلۀ 145). بنابراین میّت مالک دیه است و باید آن را در دیونش صرف کرد (سبحانی، 20/10/1390).
پشتوانۀ این نظریه روایاتی از اهل بیت هستند که بر اساس آن‌ها، دیۀ میّت در دیون وی صرف می‌شود؛ برای نمونه، از امام علی دربارۀ مقتولی سٶال شد که مدیون است و مالی نیز ندارد و اولیای او دیه را از قاتل می‌گیرند، آیا وظیفه دارند دیون میّت را بپردازند؟ امام فرمود: آری، وقتی دیه را می‌گیرند بر آن‌ها واجب است که دیون میّت را بپردازند (حرّ عاملی، 1409: 13/ باب 24، ح5) یا در روایتی دیگر دیه به عنوان میراث میّت شمرده شده است (همان: 17/ باب 14 من ابواب موانع الارث، ح1).
در این صورت حتی در فرض وصیت، ورثه طبق قاعدۀ  مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصِی بِهَا أَوْ دَیْنٍ(نساء/ 12) باید قبل از اخراج وصایا و سهام ارث، دیون غرما را بپردازند. پرداختن به بحث ماهیت از حوصلۀ این جستار خارج است و مجالی مستقل و مبسوط می‌طلبد. آنچه در اینجا محل بحث می‌باشد فراز دوم دیدگاه امام خمینی است که مقتول، مدیون نیز هست و ترکۀ وی برای تأدیه دیونش کافی نیست، حال در چنین وضعیتی ورثه می‌خواهند قاتل را قصاص کنند؛ در اینجا اگر ضمانت را سبب قصاص بدانیم، در صورتی که اولیای دمْ دیون مقتول را ضمانت کنند قطعاً می‌توانند قاتل را به حسب اصل اولیه قصاص کنند و اگر ضمانت را سبب قصاص ندانیم اولیای دم بدون تضمین دیون می‌توانند قاتل را قصاص کنند. این مسئله که تنها در آثار فقیهان بیان شده است و در هیچ یک از نوشته‌های حقوق‌دانان دیده نمی‌شود، خاستگاهی صرفاً فقهی دارد و مستند به قواعد فقهی، اصولی و روایات اهل بیت می‌باشد.
نوشتۀ حاضر، پس از بیان مباحث کلّی سقوط قصاص، به بررسی کلّیِ ادلۀ موافقان و مخالفان این نظریه و جمع روایاتِ به ظاهر متعارض می‌پردازد و با توجه به مذاق شریعت در رویارویی با قصاص و روایات این باب و نحوۀ جمع آن‌ها با توجه به تقریرات نگاشته‌شده بر کتاب تحریر الوسیله، نظریۀ سقوط قصاص در فرض عدم تعهد به تأدیه یا تضمین دیون را به دلیل حفظ حقوق طلبکاران و جبران آن منطقی‌تر و نزدیک به صواب می‌داند.
1. سقوط قصاص، مفهوم، موارد و اسباب آن
سقوط در لغت به معنای افتادن، افتاده، نزول خطا در قول و حساب و لغزش و بیماری صرع در نزد پزشکان استعمال شده است (دهخدا، 1364: 29/550؛ ابن منظور، 1988: 6/293ـ294).
در اصطلاح فقها و حقوق‌دانان این معنا تقریباً یکسان است؛ جعفری لنگرودی سقوط را تنزل و از بین رفتن حق می‌داند (بی‌تا: 359). فقیهان نیز سقوط را در معانی مختلفی مانند رفع حکم و زوال استحقاق (ابن همام، 1980: 4/186 و 6/200)، رفع تکلیف و نهی از مطالبۀ حق (زید بن علی، بی‌تا: 2/337 و 6/310) و عدم وجوب و اهدار (نسائی، بی‌تا: 1/250 و 7/117) معنا کرده‌اند. بنابراین هرچند کلمۀ سقوط در معانی مختلفی به کار رفته است، با توجه به معنای لغوی، حقوقی و عرفی آن می‌توان گفت که سقوط در ترکیب با مجازات، به معنای زایل شدن و از بین رفتن آن است (محقق داماد، 1374: 254). به عبارت دیگر، در موارد سقوط مجازات به رغم ثبوت آن، برخی عواملْ اجرای آن را به طور کلّی منتفی می‌سازد (میرحسینی، 1387: 34). بنابراین با قید ثبوت مجازات، مواردی که مانع ثبوت مجازات می‌گردد از این تعریف خارج است؛ برای نمونه، قانون‌گذار ضمن نادیده گرفتن تفاوت و تفکیک بین این دو تأسیس، موانع مجازات قصاص و سقوط قصاص، با به کار بردن عباراتی از قبیل «قصاص از او ساقط است»، به مصداق یا مصادیقی از موانع مجازات اشاره کرده است؛ برای نمونه، در قسمت اخیر تبصرۀ 2 مادۀ 295 قانون مجازات مصوب 1372 آمده است:
اگر ادعای خود را در مورد مهدورالدم بودن مقتول به اثبات برساند قصاص و دیه از او ساقط است.
این قسمت از ماده در صدد بیان حکم موردی است که مقتولْ مهدورالدم می‌باشد و جانی ادعای خود را مبنی بر مهدورالدم بودن مقتول به اثبات می‌رساند. بدیهی است که این مورد از مصادیق بارز موانع مجازات قصاص یا همان عوامل رافع مسئولیت کیفری است نه سقوط قصاص؛ زیرا در قتل عمد در صورت مهدورالدم بودن مقتول اصولاً مجازات قصاص تحقق نمی‌یابد تا اسقاط گردد (همان: 37). البته به نظر می‌رسد برخی حقوق‌دانان کیفری، سقوط قصاص را نه به معنای خاص که به معنای عام آن یعنی موانع اجرای قصاص به کار برده‌اند و به همین دلیل، مجازات مواردی مانند قتل در مقام دفاع مشروع، قتل همسر و اجنبیِ در حال زنا را از اسباب سقوط مجازات قصاص دانسته‌اند (گلدوزیان، 1383: 103).
به هر حال، موضوع بحث حاضر، سقوط قصاص است؛ زیرا یک قتل اتفاق افتاده و مجازات قصاص مستقر شده است. در این شرایط به دلیل مدیون بودن مقتول و به خاطر حفظ حقوق طلبکاران و جلوگیری از اضرار به آنان، اجرای مجازات قصاص نه به عنوان عامل رفع مجازات بلکه به عنوان عامل سقوط قصاص مطرح می‌شود. در یک نگاه کلّی، اسباب سقوط قصاص در حقوق اسلام، تحت عنوان مشخصی احصا و بررسی نشده است و فقها در مباحث مختلف حدود، قصاص، دیات و تعزیرات، ضمن بیان موجبات مجازات، سبب یا اسباب سقوط آن را نیز بررسی و تبیین کرده‌اند. از این رو می‌توان مهم‌ترین اسباب سقوط قصاص را به شرح زیر معرفی نمود: 1. عفو؛ 2. صلح؛ 3. فوت جانی؛ 4. ارث قصاص؛ 5. اثبات قتل بر دو متهم با اقرار هر یک در صورتی که اولی از اقرارش رجوع نماید؛ 6. از بین رفتن محل قصاص؛ 7. عدم رعایت مماثلت در قصاص عضو.
از میان این اسباب، مرگ، عفو، ارث قصاص و صلح، بین قصاص نفس و قصاص عضو مشترک هستند؛ به این معنا که بروز هر یک از این عوامل، سقوط و از بین رفتن مجازات قصاص اعمّ از قصاص نفس و عضو را به دنبال دارد (میرحسینی، 1387: 60).
1ـ1. رویکرد قانون مجازات اسلامی راجع به سقوط قصاص
در قانون مجازات اسلامی مصوب 1370، فوت مرتکب قتل (مادۀ 259)، قصاص زن حامله که ترس از هلاکت طفل می‌رود (مادۀ 262) یا مواردی که با رضایت ولیّ دم و قاتل صلح شود (مواد 257ـ 258) و همچنین جایی که مجنیّ علیه قبل از مرگ جانی را عفو نماید (مادۀ 268)، به عنوان موارد سقوط قصاص پیش‌بینی شده بود. قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 نیز در فصل یازدهم از بخش دوم، مواردی را با عنوان عفو، نسخ قانون، گذشت شاکی، مرور زمان، توبۀ مجرم و اِعمال قاعدۀ درأ (مواد 96ـ121) مطرح کرده است که شامل حدود و تعزیرات می‌گردد. نیز مادۀ 426 این قانون به طور پراکنده سقوط قصاص را بیان کرده است؛ برای نمونه، در مواردی که حق قصاص ثابت است و دیۀ جنایتِ وارده بر مجنیّ علیه کمتر از دیۀ آن در مرتکب باشد، صاحب حق قصاص در صورتی می‌تواند قصاص را اجرا کند که نخست فاضل دیه را به او بپردازد وگرنه قصاص در این فرض نیز ساقط است. با بررسی مواد این قانون به نظر می‌رسد تنها فرضی که قانون‌گذار به صراحت عبارت سقوط قصاص را آورده است، مواردی است که علم اجمالی به انتساب جنایت به یکی از دو یا چند نفر و عدم امکان تعیین مرتکب باشد (مادۀ 482).
2. موافقان جواز استیفای قصاص بدون تضمین دیون (مخالفان سقوط)
شهید ثانی در مسالک الافهام معتقد است که در صورت مدیون بودنِ مقتول، ورثۀ او بدون تضمین دیون وی در حق غرما می‌توانند او را قصاص کنند. وی پس از بیان دلایل استیفای قصاص برای محجورعلیه، به این سٶال که آیا برای اولیای دم حق استیفای قصاص بدون تضمین دیون وجود دارد یا نه، پاسخ مثبت می‌دهد و این قول را ارجح می‌شمارد (عاملی جبعی، 1413: 15/245).
از میان فقهای دیگری که قائل به جواز استیفای قصاص شده‌اند می‌توان از علامه حلّی (1410: 2/199؛ 1413: 3/347؛ 1420: 5/496)، جمال‌الدین حلّی (1410: 360؛ 1407: 5/251)، فاضل آبی (1417: 2/427)، فاضل هندی (1416: 11/164)، جواد تبریزی (260:1426) و مرعشی نجفی (1415: 2/427) نام برد. صاحب جواهر هم پس از پذیرش این دیدگاه، مقداری تنزّل می‌کند و می‌گوید که احتمال دارد از روایات دریابیم که قصاص جایز نیست بلکه فقط هنگامی که اولیای دم ضامن دیه شدند می‌توانند قصاص کنند اما در نهایت با یک استدراک، از این سخن خود عدول می‌کند و لازمۀ این نظریه را مخالفت با عمومات و شهرت متأخره می‌داند (نجفی، 1404: 42/315). از میان فقهای نامدار معاصر که به نظر می‌رسد تدوین قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 و مادۀ 432 این قانون بر آرا و اندیشه‌های فقهی وی استوار است آیةاللّٰه موسوی خویی است که پس از ارائۀ فرض مقتول مدیون، معتقد است که اگر اولیای دم وی، دیه را دریافت کردند باید آن را در دیون مقتول صرف کنند، ولی جواز اقتصاص اولیای دم را بدون ضمان دیون پذیرفته است و این قول را به دلیل اطلاقات کتاب و سنت اظهر دانسته است (1422: 42/165، مسئلۀ 144).
2ـ1. دلایل کلّی قول به جواز استیفای قصاص
مهم‌ترین دلیل طرفداران نظریۀ جواز استیفای قصاص، اطلاق یا عموم برخی آیات قرآن کریم مانند  وَلَا تَقْتُلُوا النَّفْسَ الَّتِی حَرَّمَ اللّهُ إِلَّا بِالْحَقِّ وَمَنْ قُتِلَ مَظْلُومًا فَقَدْ جَعَلْنَا لِوَلِیِّهِ سُلْطَانًا (اسراء/ 33) و  أَنَّ اَلنَّفْسَ بِالنَّفْسِ وَالْعَیْنَ بِالْعَیْنِ وَالْأَنْفَ بِالْأَنْفِ وَالْأُذُنَ بِالْأُذُنِ وَالسِّنَّ بِالسِّنِّ (مائده/ 45) می‌باشد؛ با این استدلال که در این آیات، قتل تعمیم دارد و هر کس به ظلم کشته شد برای ولیّ‌اش سلطانی وجود دارد که آن سلطان یا ولیّ، حقّ استیفای قصاص را دارد یا اگر نفسی کشته شد در مقابلش نفس را استیفا کند. بدیهی است که اطلاق یا عموم این آیات، مقتولی را که مدیون است و مالی نیز ندارد که دین را بپردازد شامل می‌شود. از دیگر دلایل پیروان جواز استیفای قصاص بدون تضمین یا ادای آن، روایات متعدد در باب قصاص است و مبتنی بر این فرض است که اگر کسی کشته شد، حق اولیه قصاص است و اولیای دم مخیّرند که قصاص نمایند و اگر نخواستند می‌توانند بدون دریافت مال عفو نمایند یا تبدیل به مال نمایند یا به کمتر یا بیشتر یا به اندازۀ دیه مصالحه نمایند (حرّ عاملی، 1409: 29/52، باب 19). بدیهی است که این روایات نیز اختیار را به اولیای دم می‌دهند و قیدی ندارد که اگر چنانچه مقتول مدیون است قصاص منتفی باشد. تمسک به اصل نیز یکی دیگر از دلایل پیروان این نظریه است. از جملۀ این اصول، برائت است؛ با این توضیح که اصل بر برائت ذمۀ اولیای دمِ مقتول مدیون از ادای دیون مقتول و نیز عدم ضمان آن‌هاست (فاضل هندی، 1416: 9/365).
اصل عدم تقیید نیز یکی دیگر از اصولِ مورد استناد این فقیهان است و در جایی مطرح می‌شود که کسی اطلاق یا عموم آیات اشاره‌شده را نپذیرد، اما با تمسک به این اصل لفظی، حق قصاص مطلقاً ثابت می‌شود و در فرض شک در اینکه این حق مقید به فرض مدیون بودن مقتول است یا خیر، اصلْ عدم تقیید است. اینان همچنین برای اثبات دیدگاه خویش به اجماع نیز استناد کرده‌اند (حلبی، 1417: 241).
2ـ2. بررسی و نقد دلایل کلّی طرفداران جواز قصاص
همۀ دلایل موافقان جواز قصاص خدشه‌پذیر است؛ آیات مورد استناد، در مقام بیان اصلِ مشروعیت قصاص است که قصاص در شرع وجود دارد و حق قصاص برای اولیای دم ثابت می‌باشد اما واضح است که آیات در مقام بیان اینکه مقتول مدیون باشد یا نباشد، نیست و بدیهی است که نمی‌توان به اطلاق این آیات تمسک کرد. این استدلال دربارۀ روایات نیز صادق است؛ با این بیان که این روایات در مقام بیان اصل مشروعیت قصاص است و راجع به قیود و موارد آن ساکت است.
در نقد اصول استنادی می‌توان گفت که تمسک به برخی اصول عملیه مانند برائت ذمۀ اولیای دم و اصل عدم ضمان آن‌ها از ادای دیون مقتول و نیز اصالة العدم به حسب اصول و قواعد اصولی مانند «الأصل دلیل حیث لا دلیل»، هنگامی جایز است که دلیلی در اختیار نداشته باشیم، ولی در ادامه این نوشتار خواهد آمد که مهم‌ترین دلیل عدم یا جواز استیفای قصاص، روایات سه‌گانه‌ای است که در این باب صادر شده و بدیهی است تا وقتی که این ادلّه وجود دارد نوبت به تمسک به اصل عملی نمی‌رسد (محمدی، 1390: 276). همچنین تمسک به اصل لفظیِ اصل عدم تقیید نیز محل مناقشه است؛ زیرا محل بحث مشروعیت مطلق قصاص نیست تا بگوییم که اصل عدم قید است، بلکه بحث دربارۀ مشروعیت قصاص در فرض مدیون بودن مقتول است، بنابراین دیگر برای اجرای اصل عدم تقیید جایی نمی‌ماند؛ زیرا خودِ مشروعیت قصاص محل تردید است نه مقید به قید شدن. به بیان دیگر، فرض این نیست که قصاص ثابت است و شک می‌کنیم که قید دارد یا خیر. لذا اگر هم اصل در کار باشد باید بگوییم که اصل عدم مشروعیت قصاص است (مقتدایی، 24/11/1389). تمسک به اجماع نیز خالی از اشکال نیست؛ زیرا با وجود ادلّۀ دیگر، اجماع به عنوان یک دلیل مستقل، قابل استناد نیست؛ چون این اجماعْ مدرکی است و نزد امامیه جایگاهی ندارد.
3. مخالفان جواز استیفای قصاص بدون تضمین دیون (موافقان سقوط)
برخی فقیهان امامی در فرض مدیون بودن مقتول به سقوط قصاص بدون تضمین یا ادای دیون رأی داده‌اند که می‌توان به ابن زهره حلبی (1417: 241)، ابن برّاج طرابلسی (1406: 2/163)، شیخ طوسی (1387: 7/56؛ 1400: 309)، فیض کاشانی (1406: 16/865) و سبزواری (1413: 28/295) اشاره کرد. حتی برخی از این فقیهان، دلیل پذیرش این دیدگاه را مطابقت با مشهور (عاملی، 1417: 3/313) یا نزدیک‌تر به احتیاط بودن (سبزواری: 1413: 28/295) و مراعات حقوق همه (طباطبایی حائری، 1418: 28/296) دانسته‌اند. محقق حلّی نیز هرچند مخالف این دیدگاه است، نظریۀ سقوط قصاص را با تعبیر «و هو مرویّ» به کار برده است (1408: 4/1004). از شاگردان امام خمینی نیز آیةاللّٰه فاضل لنکرانی (1429: 328) و آیةاللّٰه صانعی با اندکی تفصیل (1424: 533 ـ 538) بر همین عقیده‌اند.
4. روایات کلّیِ مورد استناد موافقان و مخالفان
همان طور که بیان شد، مخالفان نظریۀ سقوط قصاص از قاتل در فرض مدیون بودن مقتول، به دلیل عدم تضمین و تأدیۀ مقتول برای طلبکاران، به ادله‌ای نظیر عموم و اطلاق آیات یا روایات قصاص ـ‌که تفاوتی میان فرض مدیون بودن و نبودن مقتول نگذاشته‌اندـ ، تمسک کرده‌اند. همچنین آنان به اصولی نظیر اصل برائت ورثه از تضمین دیون مقتول و عدم ضمان آن استناد کرده و از این راه به اثبات اولیۀ نظریۀ عدم سقوط پرداخته‌اند. با بررسی آرای این فقها باید گفت که آنان افزون بر روایات مطلقی که در باب قصاص وارد شده است، به طور مخصوص به سه روایت کلّی استناد کرده‌اند. از سوی دیگر، موافقان نظریۀ سقوط قصاص نیز به طور مشخص به دو روایت از روایات سه‌گانه تمسک کرده‌اند و علاوه بر رفع تعارض ظاهری دو روایت اول، دربارۀ روایت سوم و ارتباط آن با دو روایت اول به چند وجه جمع متوسل شده‌اند که در ادامه به شرح و تفصیل آن می‌پردازیم
4ـ1. روایت اول
ابوبصیر از امام صادق دربارۀ مرد بدهکاری که کشته شده بود و مالی هم نداشت، سٶال کرد که آیا اولیای دم می‌توانند در حالی که مقتول بدهکار است خون او را به قاتلش ببخشند؟ امام فرمود: مدعیان قاتلْ طلبکاران مقتول هستند، بنابراین اگر اولیای دم مقتول، دیۀ او را به قاتل ببخشند جایز است و اگر بخواهند او را قصاص کنند این حق را ندارند مگر آنکه دِین غرما را تضمین کنند و اگر ضمانت نکردند نمی‌توانند قاتل را قصاص کنند (طوسی، 1387: 6/312).
بدیهی است که این روایت، هبۀ دیه به قاتل را جایز دانسته است ولی قصاص را تنها در صورت ضمانت دیون مقتول، توسط اولیای دم پذیرفته است.
4ـ2. روایت دوم
روایتی است متفاوت با روایت قبل، اما با سند یکسان که شیخ صدوق (1413: 4/159، ح5362) علاوه بر شیخ طوسی، از ابوبصیر نقل کرده که می‌گوید: از امام صادق دربارۀ مردی که کشته شده و بدهکار است و مالی هم ندارد پرسیدم که آیا اولیای دم حق دارند در حالی که مقتول بدهکار است خون او را به قاتلش هبه کنند؟ امام فرمود: طلبکاران مقتول در حقیقت همان مدعیان قاتل هستند بنابراین اگر اولیای دم مقتول خون او را به قاتل ببخشند، خود ایشان ضامن دیۀ طلبکاران می‌باشند و اگر دیه را تضمین نکنند نمی‌توانند قاتل را عفو کنند (حرّ عاملی، 1409: 29/123). این روایت نیز هبۀ خون به قاتل را در صورتی جایز می‌داند که ضمانت دیه برای طلبکاران صورت پذیرد.
4ـ3. روایت سوم
روایتی است که شیخ صدوق از علی بن ابی‌حمزه نقل کرده است. وی می‌گوید: به امام موسی بن جعفر گفتم: فدایت شوم شخصی که از روی عمد یا به خطا کشته می‌شود و مقتول به مردم مدیون است و مالی از آنان بر عهدۀ اوست و اولیای او می‌خواهند خون او را به قاتل ببخشند حکم این صورت چیست؟ امام فرمود: اگر خون او را به قاتل ببخشند ضامن دیه یا دین هستند. گفتم: اگر بخواهند او را بکشند حکمش چیست؟ فرمود: اگر عمداً کشته شده باشد قاتلش کشته می‌شود و امام مسلمانان، دین مقتول را از سهم غارمین ادا می‌نماید (همان: 29/122). با دقت در این روایات سه‌گانه می‌توان فهمید که یک تعارض ظاهریِ ابتدایی بین آن‌ها وجود دارد؛ زیرا بر اساس روایت اول، ورثه می‌توانند بدون تضمین دیون مقتول هبه کنند، اما اگر بخواهند قصاص کنند باید دیون مقتول را ضمانت کنند. به عبارت دیگر، بین هبه و قصاص به رغم وحدت ملاکِ هر دو در تفویت حق غرما تفاوت می‌گذارد. روایت دوم نیز فقط صورت هبه را بیان می‌کند و قصاص را مطرح نمی‌کند و فقط هبه را موجب ضمانت دیون می‌داند. روایت سوم نیز بیان می‌دارد که در صورت هبه باید دیون مقتول را ضمانت کنند، اما اگر قصاص کردند قصاص ضمانت نمی‌خواهد، بلکه امام بدهی آن را از بیت‌المال می‌پردازد.
4ـ4. بررسی روایات از دیدگاه موافقان جواز استیفای قصاص
ممکن است در استدلال به روایت اول اشکال شود که متن آن اختلال و اضطراب دارد (موسوی خویی، 1422: 42/165) و نمی‌توان گفت که این روایت از امام نقل شده است؛ زیرا به طور کلّی، روایت دو فرع را بیان می‌کند: نخست اینکه اولیای دم می‌خواهند قاتل را عفو و دم را هبه نمایند و بگویند که قصاص یا پول نمی‌خواهیم، اما در فرع دوم اولیای دم قصاص را تنها در صورتی می‌توانند اجرا کنند که دیون را ضمانت کرده باشند. بدیهی است که این روایت بین فرع اول و دوم تفاوت می‌گذارد؛ چون در فرع اول، اولیای دم می‌توانند عفو کنند و در فرع دوم نمی‌توانند قصاص کنند مگر اینکه ضامن بدهی شوند، در حالی که ملاک تفویت حقوق طلبکاران در هر دو یکسان است و اگر بناست که حال غرما رعایت شود در این صورت منطقی است که عفو نیز جایز نباشد اما صدر روایت، عفو را جایز می‌داند. از این رو، حدیث مزبور از نظر مضمون اشکال دارد (سبحانی، 20/10/1390) و قابل استناد نمی‌باشد. از طرف دیگر، این روایت با روایت دوم که از خود ابوبصیر نقل شده است، معارض می‌باشد؛ چون روایت دوم با آوردن فراز «و إن وهب اولیاٶه دمه لقاتله ضمنوا الدین للغرماء وإلّا فلا» تنها متعرض بحث و سٶال از هبه شده، نه قصاص، و همچنین بر خلاف روایت اول که هبۀ خون به قاتل را به طور مطلق پذیرفته است، این روایت، فرض هبه را تنها در صورت ضمانت دین برای غرما پذیرفته است. بنابراین می‌توان گفت که در روایت اول، یک نوع تصرف انجام شده است وگرنه بعید است که دو نفر در نقل اشتباه کنند (همان). از طرفی علاوه بر شیخ طوسی، شیخ صدوق نیز روایت دوم را نقل کرده است، پس به روایت اول نمی‌توان استناد کرد (موسوی خویی، 1422: 42/165). ظاهر روایت سوم نیز واضح است که قصاص را می‌پذیرد، اما تأدیۀ دیون را از بیت المال می‌داند.
4ـ4ـ1. محل مناقشه (استدلال آیةاللّٰه خویی)
پیشتر بیان شد که مخالفان نظریۀ سقوط قصاص در فرض عدم تضمین یا ادای دیون، استناد به روایت اول را در سقوط قصاص به رغم فراز صریح «وإن أرادوا القود فلیس لهم ذلك حتّی یضمنوا الدین للغرماء وإلّا فلا» به دلیل اعتقاد به تعارض این فراز با صدر روایت (جواز هبۀ خون به قاتل به رغم وحدت ملاک در تفویت حقوق طلبکاران) نمی‌پذیرند. روایت دوم نیز بنا بر استدلال آیةاللّٰه خویی، تنها مورد «هبه» را شامل می‌شود و ارتباطی به قصاص ندارد؛ چون ایشان در فراز «فإن وهب اولیاٶه دمه لقاتله ضمنوا الدین للغرماء وإلّا فلا» در روایت دوم آن را تنها متعرّض هبه می‌داند؛ به این معنا که اگر اولیای دم هبه را برگزینند ضامن دیون هستند و اگر هبه نکنند ضامن نیستند (همان). بنابراین بر اساس این استدلال، این روایت نیز تنها شامل هبه است و مورد قصاص را شامل نمی‌شود و از این رو می‌توان از این دو روایت نتیجه گرفت که اگر اولیای دم بخواهند خون مقتول را به قاتل ببخشند باید دیون را برای طلبکاران تضمین کنند.
روایت سوم نیز مبنایی بر وحدت ملاک در هبه و قصاص نمی‌باشد و همان طور که از ظاهر روایت برمی‌آید قصاص را پذیرفته است، هرچند که تضمین دیون از بیت‌المال را پیش‌بینی کرده است. بنابراین برای جمع این روایات باید قائل به تفصیل شد؛ با این توضیح که هبه کردن بدون ضمانت دیون مقتول جایز نمی‌باشد اما اگر بخواهند قصاص کنند ضمانت دیون مقتول لازم نیست؛ چون روایت اول از حجیت ساقط است و فقط روایت دوم حجت است که می‌گوید هبه بدون ضمان جایز نیست. پشتوانۀ آن هم روایت سوم است که روایت علی بن حمزه می‌باشد (سبحانی، 20/10/1390).
4ـ4ـ2. نقد ادلۀ موافقان جواز استیفای قصاص
دربارۀ اضطراب متن روایت اول باید گفت که هرچند این روایت با دو نقل متفاوت بیان شده است و احتمال اشتباه در نسخه یا نقل وجود دارد، اما باید بدانیم که اگر جمله‌ای در روایت، نقل یا در نسخه اشتباه باشد به بقیۀ روایت لطمه نمی‌خورد و خللی به ساختار اصلی آن وارد نمی‌کند (مقتدایی، 24/11/1389). در جواب کسانی که این روایت را موافق قول عامه می‌دانند نیز باید گفت که هر موافقت با عامه موجب رفع ید از آن روایت نیست (طباطبایی حائری، 1418: 28/296). افزون بر این، فراز نخست روایت اول که هبه کردن را به طور مطلق پذیرفته است، با قسمت دوم روایت که دربارۀ قصاص است، تعارضی ندارد؛ چون با روایت دوم که هبه کردن خون به قاتل را مقیّد به ضمان کرده است می‌توان فراز مطلق روایت اول در مورد هبه را تقیید زد. علاوه بر این، به نظر می‌رسد بر استدلال آیةاللّٰه خویی در معنای فراز «وإلّا فلا» در روایت دوم خدشه وارد است؛ چون لازمۀ این استدلال در این روایت دو مصداق است. بر اساس مصداق نخست، اگر عفو نکردند اولیای دم، یا دیه می‌گیرند یا قصاص می‌کنند و در مصداق دوم، اگر هبه کردند باید ضامن شوند وگرنه نمی‌توانند هبه کنند. اما باید دانست که معنای فراز «وإلّا فلا» در روایت این نیست که اگر هبه تحقق نیابد ضمان وجود ندارد تا در نتیجه، تعارض بین نقل‌ها به وجود بیاید؛ چون در اینجا شرط، هبه نمی‌باشد که جزای آن هم ضمان باشد. همان طور که از ظاهرش پیداست مراد از ضمان در اینجا حکم وضعیِ ثابت در مورد اتلاف مال غیر نیست (ضمان قهری) تا بگوییم که اتلاف، موجب ضمان است بلکه مراد، ضمان دین از مدیون (ضمان عقدی) می‌باشد. پس معلوم است که این ضمان بر استیفای قصاص تقدم دارد همان طور که بر اساس مرجع شرط اول، تحقق ضمان باعث جواز هبه است (فاضل لنکرانی، 1429: 328). پس معنای سخن امام در عبارت «وإلّا فلا» این است که اگر ضمان تحقق نیافت هبه جایز نیست. بنابراین درست است که ظاهر روایت، بیانگر حکم قصاص نیست لکن حکم به عدم جواز هبه که فرع بر قاعدۀ «إنّ أصحاب الدین هم الخصماء للقاتل» می‌باشد، در فرض نبودنِ ضمانت دین در مورد قصاص نیز وجود دارد، به طوری که در این حالت نیز قصاص قابل استیفا نیست؛ زیرا به دلیل داشتن ملاک کلّیِ تفویت حق غرما، فرقی بین هبه و قصاص از این جهت نیست. پس مقتضی روایات مزبور، عدم قصاص است ولی این دلالت در روایت نخست به دلیل فراز «وإن أرادوا القود فلیس لهم حتّی یضمن» صریح است و در روایت دوم نیز با الغای خصوصیت و ثبوت مناط اثبات می‌گردد (همان). از این جهت می‌توان نتیجه گرفت که استدلال آیةاللّٰه خویی خلاف ظاهر است (مقتدایی، 24/11/1389). دربارۀ روایت سوم نیز باید گفت که اگر از خدشه‌ای که در سند روایت به دلیل ذکر علی بن ابی‌حمزه بطائنی که از سران واقفیه می‌باشد بگذریم، اساساً این روایت نظری به بحث ما ندارد، چون فرض تأمین دیون مقتول از بیت‌المال توسط امام پیش‌بینی شده است، حال آنکه فرض ما مطلق می‌باشد.
4ـ4ـ3. وجه دیگر جمع دلالی روایات
یکی دیگر از شیوه‌های جمع این روایات سه‌گانه، تفصیلی است که آیةاللّٰه صانعی از فقهای معاصر و از شاگردان امام خمینی ارائه داده است. وی در کتاب فقه الثقلین که در واقع شرح و تعلیقه‌ای بر کتاب تحریر الوسیله می‌باشد، دیدگاهی بینابین در میان موافقان و مخالفان سقوط قصاص در فرض مدیون بودن مقتول ارائه کرده، معتقد است که پذیرش عدم جواز استیفای قصاص، محذوراتی از قبیل ضعف سندی روایات و مخالفت با عموم یا اطلاق کتاب و سنت دارد. از سوی دیگر، بر اساس مقتضای جمع بین حقوق طلبکاران و ورثه که خواهان قصاص هستند، در این مسئله باید قائل به تفصیل شد و بین فرضی که مقتول در پرداخت دیون خود مرتکب تقصیر شده است و جایی که مقصر نیست، تفاوت گذاشت؛ به این صورت که در فرض اول (تقصیر مقتول)، قصاص قاتل را از طرف اولیای دم مقتول در جایی جایز دانست که اولیای وی دیون او را ادا یا تضمین کنند و در فرض دوم (عدم تقصیر مقتول)، قصاص را بدون تضمین دیون مقتول قائل شد. این استدلال بر این امر مبتنی است که مدیون در ادای دیونش مرتکب تقصیر شده است و وقتی کشته می‌شود شریعت راضی نیست که روح مقتول به جهت اینکه اولیای او قاتل را بدون تضمین دیون وی قصاص کرده‌اند در عذاب باشد؛ زیرا مقتول معذّب است گویی به این دلیل که او به قصور خود واقف است و رضایت به تضییع حق غرما و نیز قصاص شدن قاتل ندارد؛ زیرا ادلۀ نفی حرج همان گونه که شامل حرج و ضرر دنیوی می‌گردد حرج و ضرر اخروی را نیز در بر می‌گیرد و قصاص موجب یک حرج اخروی برای مقتول مدیون مقصّر می‌گردد، ولی در فرضی که مقتول در ادای دین خود مقصّر نیست اولیای دم وی بدون تضمین دیون وی می‌توانند قاتل را قصاص کنند (صانعی، 1424: 538)؛ زیرا در اینجا مقتول مرتکب تقصیر نشده است که بخواهد معذّب باشد و ادلۀ نفی حرج شامل او گردد. آیةاللّٰه صانعی مٶید این نظر را آیۀ شریفۀ قرآن می‌داند که اگر تنگدستی از پرداخت وام خود ناتوان باشد باید تا زمان تمکّن به او مهلتی داد و بخشیدن وام به او و صدقه به حساب آوردن آن بهتر و سودمندتر است.
این وجه جمع دلالی نیز مصون از نقد نیست؛ زیرا علاوه بر ذوقی بودن استدلال، در جواب به اشکال مخدوش بودن سند حدیث باید گفت که هرچند در بین سلسلۀ روات در روایات اول و دوم، محمد بن اسلم جبلی بیان شده است این غلوّ بر اساس مبنای متأخران خللی به اعتبار حدیث وارد نمی‌کند و تنها روایت سوم که مٶید جواز قصاص است به دلیل وجود علی بن ابی‌حمزه بطائنی در سند آن مخدوش است. دربارۀ اطلاقات کتاب و سنت نیز می‌توان گفت که این آیات و روایات در مقام فرض مدیون بودن یا عدم آن نیست، بلکه در مقام بیان اصل مشروعیت قصاص است و اینکه حق قصاص برای اولیای دم ثابت می‌شود و نمی‌توان گفت که این روایات، اطلاقات کتاب و سنت را تقیید می‌زند.
نتیجه‌گیری
بررسی ادلۀ قصاص یا عدم قصاصِ قاتلی که مدیونی را کشته است، می‌توان گفت که قول موافق با احتیاط، عدم قصاص قاتل برای حفظ حقوق طلبکاران در جایی که دیونشان تضمین یا ادا نشده است، می‌باشد و تنها در صورت ضمانت پرداخت و تضمین دیون طلبکاران به منظور جلوگیری از اضرار آنان می‌توان قاتل را قصاص کرد.
مخالفان نظریۀ سقوط قصاص به دلایلی نظیر اطلاق یا عموم آیات و روایاتی که قصاص را به طور کلّی ثابت می‌داند، استناد می‌کنند. اما باید دانست که این آیات و روایات در مقام بیان اصل مشروعیت قصاص و ثبوت قصاص در شرع هستند، نه بیان اینکه مقتول، مدیون باشد یا نباشد و از این رو، نمی‌توان به آن‌ها استناد کرد. شاید مهم‌ترین دلیل در تأیید نظریۀ سقوط قصاص قاتل در فرض مدیون بودن مقتول بدون تضمین دیون وی، دو روایت از میان روایات سه‌گانه‌ای است که مورد استناد همۀ موافقان و مخالفان این نظریه می‌باشد. روایت اول، هبۀ خون به قاتل را به طور مطلق جایز می‌داند اما به رغم وحدت ملاکِ هبه با قصاص قاتل در تفویت حق غرما، در فراز دوم روایت، قصاص قاتلْ مشروط به تضمین دیون طلبکاران است. روایت دوم نیز هبه را هنگامی جایز می‌داند که ضمانت دیون انجام شود. در نهایت، روایت سوم قصاص را به عنوان اصل اولی می‌پذیرد و تأدیۀ دیون مقتول از بیت‌المال را پیش‌بینی می‌کند. مخالفان نظریۀ سقوط قصاص معتقدند که بین نقل روایت اول و دوم که هر دو نیز از ابوبصیر است نوعی تعارض وجود دارد؛ چون روایت اول از هبۀ خون به قاتل به طور مطلق سخن می‌گوید ولی قصاص قاتل را در صورتی می‌پذیرد که دیون برای طلبکاران ضمانت شود؛ در حالی که روایت دوم، هبه را مشروط به تضمین دیون غرما می‌سازد. ظاهراً همین تعارض ظاهری موجب شده است که مخالفان این نظریه، استناد به روایت اول را مخدوش و منتفی بدانند؛ اما باید دانست که اولاً فراز «إنّ أصحاب الدین هم الخصماء للقاتل» که در هر دو روایت بیان شده است به عنوان یک ملاک، هم دربارۀ هبه و هم دربارۀ قصاص وجود دارد و بدیهی است که بدون تضمین دیون، ورثه حق قصاص یا هبه را ندارند. ثانیاً عبارت «وإلّا فلا» در روایت دوم به این معنا نیست که اگر هبه نکردند ضامن نیستند بلکه به این معناست که اگر دیون را ضمانت نکردند، حق هبه کردن ندارند. در حقیقت، این روایت بیانگر یک ضمان عقدی است نه ضمان قهری. بنابراین این عبارت روایت دوم، سبب تقیید فراز اول روایت می‌شود و تعارض ظاهری دو روایت برطرف می‌شود. دربارۀ روایت سوم نیز اگر از خدشه‌ای که در سند آن هست، بگذریم، اما استدلال به این روایت برای نفی سقوط قصاص از قاتل ناتمام است؛ چون اساساً فرض ما مطلق است و بحث حضور امام و تأدیۀ آن از بیت‌المال مطرح نیست. افزون بر اینکه این روایت نیز به گونه‌ای تضمین و تأدیۀ دیون طلبکاران و جمع بین حقوق آنان و اولیای دم را پذیرفته است. به هر تقدیر می‌توان گفت که دیدگاه امام خمینی در تحریر الوسیله در عدم استیفای قصاص در این شرایط به دلیل جبران خسارات طلبکاران و حفظ حقوق آنان، منطقی‌تر به نظر می‌رسد و باعث می‌شود که اولیای دم در صورتی قاتل را قصاص کنند که دیون طلبکاران را ضمانت کرده باشند.
در پایان پیشنهاد می‌شود که این نظریه به دلیل سازگاری با مذاق شریعت رحمانی اسلام و نیز رعایت عدالت در حفظ حقوق طلبکاران و اولیای دم، مورد توجه قانون‌گذار در اصلاح مادۀ 432 قانون مجازات اسلامی 1392 قرار گیرد.
 
کتاب‌شناسی
1.    ابن برّاج طرابلسی، قاضی عبدالعزیز، المهذب، تحقیق جمعی از محققان و مصححان با اشراف جعفر سبحانی، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1406 ق.
2.    ابن منظور، محمد بن مکرم، لسان العرب، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1988 م.
3.    ابن همام، شرح فتح القدیر، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1980 م.
4.    تبریزی، جواد بن علی، تنقیح مبانی الاحکام کتاب القصاص، قم، دار الصدیقة الشهیدة ، 1426 ق.
5.    جعفری لنگرودی، محمدجعفر، دایرةالمعارف علوم اسلامی قضایی، تهران،گنج دانش، بی‌تا.
6.    حرّ عاملی، محمد بن حسن، تفصیل وسائل الشیعة الی تحصیل مسائل الشریعه، قم، آل‌البیت ، 1409 ق.
7.    حلبی، حمزة بن علی بن زهره حسینی، غنیة النزوع الی علمی الاصول و الفروع، قم، مٶسسۀ امام صادق ، 1417 ق.
8.    حلّی، جمال‌الدین احمد بن محمد، المقتصر من شرح المختصر، مشهد، مجمع البحوث الاسلامیه، 1410 ق.
9.    همو، المهذّب البارع فی شرح المختصر النافع، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1407 ق.
10.    حلّی، حسن بن یوسف بن مطهر، ارشاد الاذهان الی احکام الایمان، تصحیح فارس حسون، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1410 ق.
11.    همو، تحریر الاحکام الشرعیه، تصحیح ابراهیم بهادری، قم، مٶسسۀ امام صادق ، 1420 ق.
12.    همو، قواعد الاحکام فی معرفة الحلال و الحرام، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1413 ق.
13.    حلّی، نجم‌الدین جعفر بن حسن، شرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، قم، اسماعیلیان، 1408 ق.
14.    دهخدا، علی‌اکبر، لغت‌نامه، تهران، دانشگاه تهران، 1364 ش.
15.    زید بن علی، المجموع الفقهی، قاهره، المعارف العلمیه، بی‌تا.
16.    سبحانی، جعفر، درس خارج فقه، 20/10/1390، وبگاه مدرسۀ فقاهت به نشانی <www.eshia.ir>.
17.    سبزواری، سیدعبدالاعلی، مهذّب الاحکام فی بیان الحلال و الحرام، قم، المنار، 1413 ق.
18.    صانعی، یوسف، فقه الثقلین فی شرح تحریر الوسیله، تهران، مٶسسۀ تنظیم و نشر آثار امام خمینی، 1424 ق.
19.    صدوق، محمد بن علی بن حسین بن موسی بن بابویه قمی، من لایحضره الفقیه، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1413 ق.
20.    طباطبایی حائری، سیدعلی بن محمد، ریاض المسائل فی تحقیق الاحکام بالدلائل، قم، آل البیت ، 1418 ق.
21.    طوسی، محمد بن حسن، المبسوط فی فقه الامامیه، تهران، المکتبة المرتضویة لاحیاء الآثار الجعفریه، 1387 ق.
22.    همو، النهایة فی مجرد الفقه و الفتاوی، بیروت، دار الکتاب العربی، 1400 ق.
23.    عاملی، محمد بن مکی، الدروس الشرعیه فی فقه الامامیه، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1417 ق.
24.    عاملی جبعی، زین‌الدین بن علی، مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام، قم، مٶسسة المعارف الاسلامیه، 1413 ق.
25.    فاضل آبی، حسن بن ابی‌طالب یوسفی، کشف الرموز فی شرح المختصر النافع، تصحیح علی‌پناه اشتهاردی و حسین یزدی، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1417 ق.
26.    فاضل لنکرانی، محمد، تفصیل الشریعه فی شرح تحریر الوسیله، قم، مرکز فقهی ائمۀ اطهار ، 1429 ق.
27.    فاضل هندی، محمد بن حسن، کشف اللثام و الابهام عن قواعد الاحکام، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1416 ق.
28.    فیض کاشانی، محمدمحسن بن شاه‌مرتضی، الوافی، اصفهان، کتابخانۀ امیرالمٶمنین ، 1406 ق.
29.    گلدوزیان، ایرج، حقوق جزای اختصاصی، تهران، دانشگاه تهران، 1383 ش.
30.    محقق داماد، سیدمصطفی، قواعد فقه بخش مدنی 2، تهران، سمت، 1374 ش.
31.    محمدی، ابوالحسن، مبانی استنباط حقوق اسلامی، تهران، دانشگاه تهران، 1390 ش.
32.    مرعشی نجفی، سیدشهاب‌الدین، القصاص علی ضوء القرآن و السنّه، تقریر سیدعادل علوی، قم، کتابخانۀ آیةاللّٰه مرعشی نجفی، 1415 ق.
33.    مقتدایی، مرتضی، درس خارج فقه، 24/11/1389، وبگاه مدرسۀ فقاهت به نشانی <www.eshia.ir>.
34.    موسوی خمینی، سیدروح‌اللّٰه، تحریر الوسیله، قم، دار العلم، بی‌تا.
35.    موسوی خویی، سیدابوالقاسم، مبانی تکملة المنهاج، قم، مٶسسة احیاء آثار الامام الخوئی، 1422 ق.
36.    همو، محاضرات فی المواریث، تحقیق محمدعلی خرسان، قم، مٶسسة السبطین العالمیه، 1424 ق.
37.    میرحسینی، سیدحسن، سقوط قصاص در نظام حقوقی اسلام و ایران، تهران، میزان، 1387 ش.
38.    نجفی، محمدحسن، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1404 ق.
39.    نسائی، ابوعبدالرحمن احمد بن شعیب، سنن النسائی، بیروت، دار الکتاب العربی، بی‌تا.

تعارض ادلّه در اثبات جرایم مستوجب قصاص، دیه و تعزیر؛ مصادیق و راهکارها یکشنبه, 24 مرداد 1395 ساعت 17:12

«تعارض ادلۀ اثبات دعوی» واقعه‌ای است که در اعمّ اثبات کیفری و حقوقی مجال بروز می‌یابد؛ با این حال، تحقق آن در اثبات کیفری دربردارندۀ پیامدهای مخرّبی است که حساسیت بیشتری برای رفع آن می‌طلبد. با رجوع به قانون مجازات اسلامی و قواعد رفع تعارض در دانش اصول فقه، اگرچه می‌توان راهکارهایی کلّی از جمله «تخییر»، «تساقط»، «تقدم قانونی» و... برای رفع واقعۀ مزبور ارائه داد، تطبیق هر راهکار با مصادیق مختلف تعارض ادلۀ اثبات دعوی بر عهدۀ قاضی نهاده شده است. در پژوهش حاضر که به فراخور موضوع با روش توصیفی ـ تحلیلی صورت پذیرفته است، به سبب تفاوت در نظام اثباتی جرایم حدّی در مقایسه با سایر جرایم، تمرکز بر مصادیق تعارض ادلۀ اثبات جرایم مستوجب «قصاص»، «دیه» و «تعزیر» قرار گرفته و راهکار مناسب برای هر مصداق مشخص گردیده است. اهمیت پژوهش در این نکته نهفته است که کارآمدی راهکارهای ارائه‌شده در قانون مجازات اسلامی، منوط به آن است که هر راهکار متناسب با مصداقِ تعارض رخ‌داده، انتخاب و اجرا گردد؛ از این رو با بررسی این مهم، در گذر از واقعۀ تعارض به مدد قاضی کیفری شتافته و به وی در اجرای هرچه بهتر عدالت یاری خواهیم رساند. به عنوان یافتۀ پژوهش، باید اظهار داشت که «نوع جرم»، «نوع دلیل» و «مصداق تعارض» سه مؤلفۀ مهم در انتخاب راهکار مناسب برای رفع تعارض هستند که جهت تضمین عدالت، لازم است مورد توجه قاضی قرار گیرند.
واژگان کلیدی: تعارض، ادلۀ کیفری، مصادیق تعارض، راهکار رفع تعارض.




مقدمه
«تعارض»، مصدر باب تفاعل و در لغت به معانی «متعرض یکدیگر شدن» و «معارضه کردن با یکدیگر» آمده است (معلوف، 1382: 2/1105). اگرچه در عرف جامعه، واژۀ «تعارض» به هر واقعۀ متنافی اطلاق می‌گردد، آنچه مورد خطاب قانون‌گذار و مجرای راهکارهای قانونی و شرعی در خصوص «ادلۀ اثبات دعوی» قرار گرفته، مفهومی فراتر از معنای مذکور دارد.
از آنجا که در دانش اصول فقه به تفصیل پیرامون «تعارض» و راهکارهای رفع آن بحث شده است، رجوع به آن برای یافتن مفهوم اصطلاحی «تعارض» مفید می‌باشد. اصولیان در تعریف تعارض آورده‌اند:
تنافی دو یا چند دلیل بر حسب دلالت و در مرحله اثبات؛ به گونه‌ای که میان آن‌ها تناقض یا تضاد به وجود آید (آخوند خراسانی، 1409: 437).
هرچند تعریف مذکور بیانگر مفهوم تعارضی است که بر ادلۀ استنباط احکام شرعی عارض می‌شود، به سبب آنکه قواعد کلی تعارض ادله، اختصاص به موضوع خاصی ندارند و شامل تمام ادله‌ای می‌شوند که در پی اثبات امری هستند، در خصوص تعارض ادلۀ اثبات دعوی نیز صادق‌اند (زراعت، 1391: 320). از این رو، می‌توان «تعارض ادلۀ اثبات دعوی» را وضعیتی دانست که مفاد ادلۀ استنادیِ طرفین دعوی با یکدیگر منافات داشته و به گونه‌ای به نقض یکدیگر بینجامند که به رغم بدیهی بودن کذب یکی در عالم ثبوت، در ظاهر بر صدق هیچ یک خدشه نباشد؛ به طوری که اگر دلیل متعارض نمی‌بود، بی‌گمان اقناع وجدان قاضی حاصل می‌گشت. برای مثال، فرضی را در نظر بگیرید که دو نفر بر قتل عمدی مقتول، به نحو مباشرت اقرار می‌کنند؛ در نتیجه، تحقیقات قضایی آغاز شده و دلیل و اماره‌ای مبنی بر کذب هیچ یک از دو دلیل متعارض یافت نمی‌شود. در این فرض، میان مفاد دو دلیل تنافی وجود دارد، به گونه‌ای که مفاد اقرار اول (کشته شدن مقتول توسط متهم اول)، مفاد اقرار دوم (کشته شدن مقتول توسط متهم دوم) را نقض می‌کند و برعکس؛ با این حال، قاضی نمی‌تواند با مفاد یکی از ادله اقناع یابد؛ چرا که هر دو دلیل در دلالت خود فاقد خدشه هستند و ارزش اثباتی هر یک در پیشگاه وجدان وی به یک اندازه است.
از مجموع قوانین اثباتی ادله و قواعد رفع تعارض در دانش اصول فقه، می‌توان چهار راهکارِ اقناع وجدان قاضی (علم تفصیلی قاضی بر دلیل صادق)، تقدم قانونی (ترتیب ارائه‌شده در مادۀ 213 ق.م.ا.)، تخییر (مخیّر نمودن شاکی جهت رجوع به مشتکی‌عنه) و تساقط (حکم به بی‌اعتباری ادلۀ متعارض) را جهت رفع تعارض ادلۀ اثبات دعوی ارائه داد. با این حال، گذر از واقعۀ تعارض زمانی قرین با «عدالت» خواهد بود که هر راهکار، متناسب با «نوع جرم»، «نوع دلیل» و «مصداق تعارض» اجرا گردد. البته توجه به این نکته ضروری است که «اقناع وجدان قاضی» دلیلی مستقل در عرض سایر ادله نبوده و در طول تمام دلایل قرار دارد. از این رو با تحقق آن، رجوع به سایر راهکارهای رفع تعارض منتفی خواهد بود (مادۀ 212 ق.م.ا.). در پایان لازم به ذکر است که انحصار پژوهش به مصادیق تعارض ادلۀ اثبات جرایم مستوجب «قصاص»، «دیه» و «تعزیر» و تفکیک آن از مصادیق تعارض ادلۀ اثبات حدود، به دو سبب قابل توجیه است؛ نخست آنکه تمایز نظام اثباتی حدود با سایر جرایم از جمله ساری بودن اصل مسامحه در آن، تفاوت در مصادیق تعارض ادلۀ اثبات هر یک را در پی دارد. دوم آنکه قاعدۀ «درأ» و فلسفۀ تشریع حدود، مقتضی حساسیت بیشتری جهت انتفای مجازات‌های حدی نسبت به سایر مجازات‌هاست و این امر موجب تفاوت در راهکارهای قابل ارائه برای رفع تعارض ادلۀ اثبات حدود با سایر جرایم گشته است. بنابراین در این جستار با تفکیک انواع «دلیل»، مصادیق تعارض ادله در اثبات جرایم مستوجب «قصاص»، «دیه» و «تعزیر» مورد بررسی قرار خواهند گرفت و بررسی مصادیق تعارض ادلۀ اثبات حدود و ارائۀ راهکار برای رفع هر یک را به مقالی دیگر وا می‌نهیم.
1. اقرار
«اقرار»،  در لغت به معانی «قرار دادن»، «ثابت کردن» و «اعتراف کردن به حق دیگران» آمده (معلوف، 1382: 2/1415) و قانون‌گذار در مادۀ 164 ق.م.ا. چنین به تشریح مفهوم قانونی آن پرداخته است: «اقرار عبارت از اخبار شخص به ارتکاب جرم از جانب خود است». در ادامه، دو مصداق از تعارض «اقرار» تحت عنوان «تعارض دو یا چند اقرار» و «تعارض اقرار با شهادت» مورد بررسی قرار گرفته و راهکار قابل ارائه برای رفع هر یک تشریح می‌گردد.
1ـ1. تعارض دو یا چند اقرار
تعارض دو یا چند «اقرار» را می‌توان چالش‌برانگیزترین مصداق تعارض ادلۀ اثبات دعوی دانست که اختلاف‌نظرات بسیاری را میان حقوق‌دانان و فقها سبب گشته است. اختلاف‌نظر مذکور بیش از هر چیز، به تقابل ارزش اثباتی «اقرار» با مصادیق تعارض آن باز می‌گردد. توضیح آنکه «اقرار» دلیلی است که در مقایسه با سایر ادله از بیشترین ارزش اثباتی برخوردار است؛ به گونه‌ای که فقها در تأیید آن قاعده‌ای به شرح «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» ارائه داده (طباطبایی قمی، 1381: 7) و حقوق‌دانان آن را «پادشاه ادله» نامیده‌اند. با این حال، به نظر می‌رسد اکثر مصادیق تعارض دو اقرار کیفری، به وضعیتی تعلق می‌گیرد که شائبۀ تبانی و توطئه وجود دارد؛ زیرا به جز برخی موارد، مجرم اصولاً به افشای جرم خویش اقدام نمی‌کند و حتی در بیشتر مواردی که شاهدِ اقرار واقعی متهم هستیم، این مهم به واسطۀ نبود راه گریز برای وی تحقق می‌یابد. این در حالی است که به هنگام وقوع تعارض مذکور، با دو یا چند متهم روبه‌رو هستیم که هر یک بر ارتکاب جرم از جانب خویش تأکید دارند! این تأکید، بیش از آنکه بر پشیمانی و توبۀ متهم دلالت کند، شائبۀ تبانی یا وجود محرک‌های اقرار دروغین در اقرارکننده را تقویت می‌کند.
محرک‌های اقرار دروغین، به انگیزه‌هایی اطلاق می‌گردند که فرد را به اقرار دروغ علیه خویش تحریک می‌کنند. این محرک‌ها را می‌توان به دو دستۀ داخلی و خارجی تقسیم نمود. محرک‌های داخلی، عواملی درونی هستند که انگیزۀ اقرار کذب را در ضمیر فرد ایجاد می‌کنند؛ از جملۀ این عوامل، می‌توان به «تمایل مرضی به بدنامی»، «شهرت‌طلبی مرضی»، «کمک به خویشان» و «رهایی از مجازات بیشتر» اشاره کرد (Conti, 1999: 21). در مقابل، محرک‌های خارجی به عوامل خارجی اطلاق می‌گردند که فرد را به تنگنا آورده و او را مجبور به اقرار کذب می‌کنند؛ «شکنجه‌های جسمی و روانی»، «سبک‌ها و فنون بازجویی توسط پلیس» و «خدعه و فریب در بازجویی» در زمرۀ این عوامل هستند (Christian, 2010: 43-45). برخی روان‌شناسان جنایی «نیاز ناخودآگاه فرد به جبران جرم ارتکابی» را نیز به محرک‌های مذکور افزوده، معتقدند که در برخی موارد، پشیمانی از ارتکاب جرم، مجرم را مجبور به پذیرش جرمی سنگین‌تر می‌نماید تا بدین وسیله، خود را تنبیه کند و به آرامش واجدان دست یابد (Kassin, 1985: 77).
از میان عوامل مذکور، قانون‌گذار ما تنها به محرک‌های خارجی ـ‌آن هم نه به طور کامل‌ـ نظر داشته و در مادۀ 169 ق.م.ا. نسبت به آن متذکر گشته است. مطابق با مادۀ مذکور:
اقراری که تحت اکراه، اجبار، شکنجه و یا اذیت و آزار روحی یا جسمی اخذ شود، فاقد ارزش و اعتبار است و دادگاه مکلف است از متهم تحقیق مجدد نماید.
از این رو، بررسی اوضاع و احوال مربوط به جرم جهت اطمینان از فقدان محرک‌های مذکور، از جانب قاضی ضروری است.
به رغم آنچه ذکر شد، بدون تبانی و توطئه نیز امکان تعارض دو «اقرار» متصور است. در این صورت، ابتدا لازم است که احتمال مشارکت دو متهم در جنایت ارتکابی مورد بررسی قرار گیرد و در صورت اطمینان بر عدم شرکت، به راهکارهای رفع تعارض رجوع گردد. تعارض دو «اقرار» را می‌توان در دو فرض قابل تحقق دانست؛ نخست، فرضی که شاکی همان بزه‌دیدۀ جرم است و دوم، فرضی که شاکی به سبب فوت، مفقودالاثر بودن و یا مرضی که شرکت بزه‌دیده را در فرایند رسیدگی منتفی می‌سازد، فردی به جز بزه‌دیده است. به نظر می‌رسد در صورت تحقق فرض نخست، رفع تعارض با مشکل چندانی روبه‌رو نباشد؛ چرا که معرفی مجرم از جانب بزه‌دیده، خود عاملی جهت اقناع وجدان قاضی و دستیابی به اقرار صادق است. بنابراین رفع تعارض در وضعیتی دشوار است که شاکی نتواند در تشخیص مجرم به کمک قاضی آید.
اگرچه بنای اصولیان در موارد تعارض، «تساقط» است اما در خصوص تعارض دو «اقرار» وضع به گونه‌ای دیگر است. برخی بر این باورند که بنای عقلا در مورد تعارضِ دو اقرار «تخییر» است (حرّ عاملی، 1409: 16/111)؛ یعنی عقل سلیم حکم می‌کند که چنانچه دو متهم اقرار به ارتکاب جرم یا ورود خسارت نمایند، رجوع صاحب حق به یکی از اقرارکنندگان صحیح باشد. با این حال، برخی نسبت به این امر اظهار تردید کرده و اثبات ادعای مذکور را نیازمند تصریح شارع دانسته‌اند (خوانساری، 1405: 7/243).
جستجو در منابع فقهی، حاکی از آن است که برخی فقها تعارض مذکور را مقتضی قاعدۀ «عدل و انصاف» دانسته و قائل به مسئولیت هر دو اقرارکننده شده‌اند (حسینی شیرازی، 1409: 89/222ـ224). در مقابل، غالب فقها راهکار «تخییر» را به منظور رفع تعارض مذکور برگزیده‌اند. ایشان استدلال کرده‌اند که هر یک از دو اقرار متعارض، سبب مستقلی است که مقتضای خود، یعنی پایبندی به آنچه اقرار شده را واجب می‌گرداند و امکان جمع آن‌ها نیز وجود ندارد؛ از این رو، راهی به جز «تخییر» باقی نمی‌ماند. اعتبار دیدگاه مذکور به اندازه‌ای است که برخی فقها ادعای اجماع نیز بر آن کرده‌اند (نجفی، 1404: 42/206).
در تحلیل دو دیدگاهی که گذشت، باید اظهار داشت که دیدگاه نخست در هیچ یک از اثبات حقوقی و کیفری منطقی به نظر نمی‌رسد؛ زیرا قاضی به واسطۀ نیل به علم اجمالی، بر این امر واقف است که تنها یکی از متهمان مجرم است. در نتیجه، مسئول دانستن هر دو متهم مخالفت قطعی با علم اجمالی می‌باشد که نادیده گرفتن آن مقتضی فسق قاضی است.
در مورد دیدگاه دوم، اگرچه استدلال این گروه از فقها در خصوص اثبات حقوقی که ماهیت آن جبران خسارت است، موجه به نظر می‌رسد، اما در مورد اثبات کیفری به خصوص زمانی که مجازات جرم ارتکابی از نوع سالب حیات، تنبیه بدنی یا سالب آزادی است، با تردید جدی روبه‌روست؛ زیرا قاضی همواره علم دارد که مرتکبِ جرم، تنها یکی از دو مُقرّ بوده و اتخاذ راهکار «تخییر» احتمال مجازات فرد بی‌گناه و رهایی مجرم را فراهم می‌کند. بدیهی است که پیامد مذکور بر خلاف قاعدۀ «احتیاط در دماء» بوده و مردود است.
به رغم آنچه گذشت، می‌توان راهکار «تخییر» را با تغییر در متعلَّق آن، در خصوص اثبات کیفری نیز جاری دانست؛ بدین گونه که مجازات را بر مبنای قاعدۀ «احتیاط در دماء» ساقط دانست و بر اساس قاعدۀ «ارزش خون انسان» حکم به ثبوت دیه داد. در این صورت، مخیّر نمودن بزه‌دیده در رجوع به هر یک از متهمان قابل توجیه بوده و با انصاف نیز سازگارتر است. بعید نیست که قانون‌گذار 1392 نیز بر همین مبنا به وضع تبصرۀ مادۀ 477 ق.م.ا. پرداخته باشد. مطابق با این ماده:
در موارد علم اجمالی به ارتکاب جنایت توسط یک نفر از دو یا چند نفر معین، درصورت وجود لوث بر برخی از اطراف علم اجمالی، طبق مواد قسامه در این باب عمل می‌شود و در صورت عدم وجود لوث، صاحب حق می‌تواند از متهمان مطالبۀ سوگند کند که اگر همگی سوگند یاد کنند در خصوص قتل دیه از بیت‌المال پرداخت می‌شود و در غیر قتل، دیه به نسبت مساوی از متهمان دریافت می‌شود. تبصره‌ـ هر گاه منشأ علم اجمالی، اقرار متهمان باشد، حسب مورد، اولیای دم یا مجنیّ علیه مخیّرند برای دریافت دیه به هر یک از متهمان مراجعه کنند و در این امر تفاوتی بین جنایت عمدی و غیر عمدی و قتل و غیر قتل نیست.
چنان که از منطوق مادۀ فوق برمی‌آید، قانون‌گذار در صدد تشریح وضعیتی است که وقوع جرم، متیقن بوده اما در تعیین مرتکب از میان دو یا چند متهم تردید وجود دارد. در متن ماده، حکم مواردی که منشأ علم اجمالی غیر از اقرار باشد، بیان شده و تبصرۀ ماده که خلاصه‌ای از مادۀ 235 ق.م.ا. 1370 است، حکم وضعیت تعارض دو اقرار را روشن می‌کند. از این رو، چنانچه در اثبات جنایات میان اقرار دو یا چند متهم تعارض رخ دهد، مجازات قصاص به دیه تبدیل شده و ولیّ دم مخیّر است برای اخذ دیه، به هر کدام از متهمان رجوع کند.
به رغم آنکه حکم مادۀ 477 ق.م.ا. نسبت به «جنایات» تصریح دارد اما به نظر می‌رسد در تمام مواردی که علم قاضی بر صحت اقرار یکی از طرفین دعوی و کذب دیگری ـ به سبب ارزش یکسان اقاریرـ حاصل نمی‌گردد، باید «مجازات» را منتفی دانست و به جبران خسارت بزه‌دیده اکتفا کرد؛ زیرا چه بر مبنای اصل «فرض بی‌گناهی» و چه بر مبنای قواعد فقهی حاکم بر اثبات کیفری، استقرار «مجازات» منوط به فقدان شک و شبهه در ارتکاب جرم از سوی متهم است. این در حالی است که در وضعیت تعارض، اعتبار ظاهری ادله مانع از علم تفصیلی قاضی بر دلیل صادق و تحصیل قناعت وجدان است.
در پایان این گفتار و به عنوان نتیجه‌گیری باید اذعان داشت که هرچند اجرای راهکار «تخییر با متعلَّق دیه»، احتمال مجازات ـ مشروط بر آنکه دیه را مجازات ندانیم‌ـ و به خصوص قصاصِ متهم بی‌گناه را منتفی می‌سازد، اما با توجه به اینکه تعارض دو «اقرار»، وضعیت نادری است که در اکثر موارد به سبب وجود محرک‌های اقرار دروغین تحقق می‌یابد، بهتر آن بود که قانون‌گذار با استمداد از علم روان‌شناسی و پیش‌بینی نهادهایی از قبیل «پلیس روان‌شناس»  و ارجاع اقرارکنندگان به این نهاد، تلاش می‌کرد تا قاضی را بر مبنای نظر کارشناسی مشاور یا روان‌شناس به اقناع وجدان نزدیک نماید.
1ـ2. تعارض اقرار با شهادت
مصداق دیگر تعارض ادلۀ اثبات دعوی، وقوع تعارض «اقرار با شهادت» است. تعارض مذکور در صورتی تحقق می‌یابد که شهود بر ارتکاب جرم توسط متهم شهادت دهند، اما فردی دیگر به ارتکاب همان جرم به نحو مباشرت اقرار نماید.
مشهور فقها چنین فرضی را در خصوص جرم «قتل» مطرح کرده و به مانند تعارض دو «اقرار»، راهکار «تخییر» را پیشنهاد داده‌اند. مطابق با نظر ایشان، ولیّ دم مخیّر است به هر یک از مشهودٌعلیه و مقرّ رجوع کرده، حسب موردْ تقاضای قصاص یا دیه کند؛ با این تفاوت که اگر مشهودٌعلیه را قصاص کند، ورثۀ مشهودٌعلیه می‌توانند به مقرّ رجوع نموده و نصف دیۀ کامل را از وی مطالبه نمایند، اما اگر مقرّ را قصاص کند، تکلیفی بر عهدۀ مشهودٌعلیه نخواهد بود. همچنین ولیّ دم مخیّر است هر دو را قصاص کند که در این صورت لازم است نصف دیۀ کامل را به مشهودٌعلیه بپردازد (همان: 223). این گروه از فقها، استنتاج فوق را مستند به روایت دانسته و عدول از آن را به مثابۀ اجتهاد در برابر نص می‌دانند. با این حال، برخی با نظر مشهور موافق نبوده و معتقدند:
حکم به تخییر ولیّ دم در قصاص هر دو متهم ـ در عوض پرداخت مازاد دیه به ورثۀ مشهودٌعلیه‌ـ مقرون به صحت نمی‌باشد؛ چرا که مقتضای چنین حکمی مشارکت متهمان در ارتکاب قتل است و این در حالی است که علم اجمالی مبنی بر عدم وقوع قتل به نحو شرکت وجود دارد. حکم به تخییر ولیّ دم در قصاص یکی از دو متهم نیز مردود است؛ زیرا اصدار چنین حکمی بر اساس دو دلیل «اقرار» و «شهادت» صورت گرفته است در حالی که دلایل مذکور به واسطۀ تعارض، ساقط گشته و عدم آن‌ها فرض می‌گردد؛ در نتیجه، مبنایی برای تخییر ولیّ دم باقی نمی‌ماند (موسوی خویی، 1422: 2/119).
ایشان در پایان چنین نتیجه گرفته‌اند که مطابق با بنای عقلا، باید «اقرار» را بر «شهادت» ترجیح داد و بر اساس مفاد آن قضاوت کرد. امام خمینی نیز از جملۀ فقهایی است که پس از بیان نظر مشهور، نسبت به آن تردید کرده است:
«والمسألة مشکلة جدًّا یجب الاحتیاط فیها وعدم التهجّم علی قتلهما» (موسوی خمینی، بی‌تا: 2/526)؛ [فتوا دادن در مورد] این مسئله بسیار سخت است؛ [از این رو،] واجب است جانب احتیاط رعایت گردد و حکم به کشتن هر دو متهم نگردد.
به رغم اختلاف‌نظراتی که تفصیل آن گذشت، قانون مجازات اسلامی 1370 راهکار مصرّحی برای رفع تعارض «اقرار با شهادت» ارائه نمی‌داد. از این رو، قاضی ناگزیر از رجوع به منابع فقهی بود که این امر به سبب اختلاف‌نظرات مذکور، زمینه را برای صدور آرای متناقض فراهم می‌آورد. اما قانون‌گذار در سال 1392 با وضع مادۀ 213 ق.م.ا. به اختلاف‌نظرات پایان داد:
در تعارض سایر ادله با یکدیگر، اقرار بر شهادت شرعی، قسامه و سوگند مقدم است... .
در نتیجه رفع تعارض «اقرار با شهادت» نه با توسل به راهکار «تخییر» بلکه از طریق راهکار «تقدم قانونی» به عنوان رویه‌ای واحد معرفی گردید. البته حکم عام مادۀ مذکور از طریق مادۀ 482 ق.م.ا. در خصوص «جنایات» با این بیان تخصیص خورده است:
در موارد علم اجمالی به انتساب جنایت به یکی از دو یا چند نفر و عدم امکان تعیین مرتکب، چنانچه جنایت، عمدی باشد قصاص ساقط و حکم به پرداخت دیه می‌شود.
از این رو، چنانچه تعارض «اقرار با شهادت» در اثبات جنایات تحقق یابد، مجازات «قصاص» ساقط شده و راهکار «تقدم قانونی» برای تعیین مسئول دیه اجرا می‌شود. چنین تدبیری که برگرفته از دیدگاه امام خمینی است به سبب همان استدلالی که در مورد راهکار «تخییر با متعلّق دیه» گذشت، منطقی به نظر می‌رسد. علاوه بر این، تقدم ارزش اثباتی «اقرار» بر «شهادت» را می‌توان به چهار سبب ذیل منطقی ارزیابی نمود:
نخست آنکه متناسب با اصل برائت است. با این توضیح که از یک‌سو، مشهودٌعلیه منکر ارتکاب جرم بوده و قاضی نیز بر ارتکاب جرم توسط وی اطمینان نیافته است و از سویی دیگر، اقراری که واجد تمام شرایط قانونی است فراهم آمده و تردید در صدق گفتار شهود را سبب گشته است؛ در نتیجه بر اساس «اصل برائت»، «شهادت» فاقد ارزش اثباتی می‌گردد و «اقرار» به عنوان تنها دلیل متقن باقی می‌ماند.
دوم آنکه با قاعدۀ «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» همسو می‌باشد.
سوم آنکه هرچند در شرایط عادی تمام ادلۀ اثبات کیفری به نوعی غیرمستقیم محسوب می‌شوند، در فرض مورد بحث که ایقان وجدان قاضی حاصل نگشته، می‌توان دلالت مستقیم «اقرار» را عاملی جهت تقدم آن بر «شهادت» که واجد دلالت غیر مستقیم است، دانست.
چهارم آنکه حکم عقل نیز تقدم ارزش اثباتی «اقرار» بر «شهادت» است؛ زیرا «اقرار» فاقد نقصان‌هایی است که دلالت «شهادت» بر واقع را مردد می‌سازد.
به عبارت دیگر، حتی در صورت حصول شرایط قانونی تحمل و ادای شهادت، همواره این احتمال وجود دارد که شاهد نتواند تمام واقعه را آن‌چنان که رخ داده، بدون کم و کاست در خاطر ثبت و بازگو کند؛ بلکه در بیشتر مواقع، شهود برداشت خود را متناسب با خصوصیات روانی خویش بیان می‌کنند و همواره محتمل است که تنها جزئی از آنچه مشاهده کرده‌اند و حتی خلاف آن را بازگو کنند و تصور نمایند که واقعیت را بیان کرده‌اند. از این رو، در وضعیت تعارض «اقرار با شهادت» باید این سخن «وودورث» را به خاطر آورد که «هر ادراک، تجزیۀ جزئی از وضعیتی است که اثری را به زیان آثار دیگر، تند و برجسته می‌کند» و اصلی از «دوسانکتیس» بر آن افزود:
در به یاد آوردن یک واقعه، احساس واقعیت درک‌شده در گذشته را تکرار نمی‌کنند؛ بلکه واکنش ادراکی خاص خود را در برابر این واقعیت تکرار می‌کنند (التاویلا، 1386: 1/275).



2. شهادت
«شهادت»،  در لغت به معانی «حضور»، «معاینه»، «اطلاع» و «گواه گرفتن» آمده است (معلوف، 1382: 1/887) و در اصطلاحِ قانون، به معنای «اخبار شخصی غیر از طرفین دعوی به وقوع یا عدم وقوع جرم توسط متهم یا هر امر دیگری نزد مقام قضایی» می‌باشد (مادۀ 174 ق.م.ا.). «شهادت» را می‌توان بر مبنای تحمل و ادای آن به سه نوعِ «شهادت شرعی»، «شهادت غیر مستقیم» و «شهادت به انضمام سوگند» تقسیم کرد که در این گفتار، مصادیق تعارض هر یک مورد تحلیل قرار خواهند گرفت.
2ـ1. تعارض شهادت شرعی با شهادت شرعی
بر اساس مادۀ 175 ق.م.ا.:
شهادت شرعی آن است که شارع آن را معتبر و دارای حجیت دانسته است اعم از آنکه مفید علم باشد یا نباشد.
به نظر می‌رسد منظور از «شهادت معتبر نزد شارع»، شهادتی است که علاوه بر دارا بودن شرایط قانونی تحمل، اداکنندۀ آن نیز واجد شرایط مذکور در مادۀ 177 ق.م.ا. باشد.  حجیت چنین شهادتی، به سبب آن است که احتمال دلالت آن بر خلاف واقع بسیار ضعیف است.
تعارض «شهادت شرعی با شهادت شرعی» به دو صورت قابل تحقق است:
نخست آنکه در جرمی که اثبات آن منوط به تعدد شهادت است، مفاد شهادت‌ها در تعارض با یکدیگر قرار گیرند. در این صورت، «شهادت» فاقد ارزش اثباتیِ «دلیل» گشته و به ارزش امارۀ قضایی تنزل می‌یابد. از این رو، لازم است جهت یافتن دلیل جدید و یا تکمیل امارۀ حاصله از شهادت، تحقیقات از سر گرفته شود؛ برای نمونه، چنانچه در اثبات جرم ارتشا، یکی از شهود شهادت دهد که راشی مبلغی وجه نقد را
به عنوان رشوه به مرتشی داده است و شاهد دیگر معتقد باشد که مال اخذشده، کالای معینی (مانند ماشین) بوده است، دو «شهادت» به واسطۀ تعارض رخ‌داده ارزش اثباتی خود را ـ به عنوان دلیل‌ـ از دست خواهند داد؛ حال یا باید دلیل جدیدی یافت شود که منجر به ایقان وجدان قاضی مبنی بر ارتکاب جرم مذکور گردد یا امارات قضایی دیگر ـ از قبیل فیلم‌های گرفته‌شده از زمان اخذ رشوه و...ـ به همراه یکی از دو شهادت متعارض، سبب یقین قاضی گردند. مادۀ 182 ق.م.ا. در این مورد اشعار می‌دارد:
در شهادت شرعی در صورت تعدد شهود، وحدت موضوع شهادت ضروری است و باید مفاد شهادت‌ها در خصوصیات مؤثر در اثبات جرم یکسان باشد. هر گاه اختلاف مفاد شهادت‌ها موجب تعارض شود و یا وحدت موضوع را مخدوش کند، شهادت شرعی محسوب نمی‌شود.
دوم آنکه در اثبات یک جرم، دو دسته شهادت شرعی به نفی مفاد یکدیگر بپردازند؛ مانند اینکه دو شاهد بر ارتکاب سرقت توسط «الف» شهادت دهند و دو شاهد دیگر، بر ارتکاب سرقت توسط «ب» ادای شهادت نمایند. قانون‌گذار جهت رفع این مصداق از تعارض، راهکار «تساقط» را برگزیده و در مادۀ 185 ق.م.ا. اشعار داشته است: «در صورت وجود تعارض بین دو شهادت شرعی، هیچ یک معتبر نیست»؛ در نتیجه لازم است که تحقیقات قضایی به منظور یافتن دلیلی متقن از سرگرفته شود. با این حال، به نظر می‌رسد بتوان حکم مندرج در مادۀ 182 ق.م.ا. را به وسیلۀ مادۀ 482 ق.م.ا. تخصیص زد و در اثبات «جنایات» قائل به حکمی دیگر شد. بر اساس مادۀ فوق‌الذکر:
در موارد علم اجمالی به انتساب جنایت به یکی از دو یا چند نفر و عدم امکان تعیین مرتکب، چنانچه جنایت، عمدی باشد قصاص ساقط و حکم به پرداخت دیه می‌شود.
از این رو، در مواردی که دو دسته «شهادت شرعی» در اثبات «جنایات» تعارض یابند، اجرای راهکار «تساقط» به منزلۀ از سرگیری تحقیقات نخواهد بود بلکه «دیه» به واسطۀ علم اجمالی بر ارتکاب جنایت، ثابت خواهد شد. سٶالی که در این مورد باقی خواهد ماند، این است که مسئول پرداخت دیه کیست؟
برخی حقوق‌دانان با اخذ وحدت ملاک از تبصره مادۀ 477 ق.م.ا. بر این باورند که در این فرض نیز به مانند تعارض دو «اقرار»، اولیای دم یا مجنیٌ‌علیه مخیّرند که جهت اخذ دیه، به هر یک از دو مشهودٌعلیه رجوع نمایند (میرمحمدصادقی، 1392: 453). با این حال، قیاس «تعارض دو اقرار» با «تعارض دو شهادت» صحیح به نظر نمی‌رسد. در وضعیت نخست، هر یک از طرفین بر ارتکاب جرم توسط خود تأکید دارند. بنابراین می‌توان چنین توجیه نمود که هر اقرار به واسطۀ دارا بودن شرایط لازم، سبب مستقلی است که مقتضای خود را ثابت می‌کند؛ در نتیجه، حکم به ضمان هر یک از متهمان منطقی خواهد بود. این در حالی است که در فرض «تعارض دو شهادت»، هر دو متهم منکر ارتکاب جرم بوده و هیچ عاملی مبنی بر رجحان یک دلیل بر دلیل دیگر
وجود ندارد؛ از این رو، سببی که مقتضای آن ضمان یک یا هر دو متهم باشد نیز
وجود نخواهد داشت. بر این اساس، به نظر می‌رسد قسمت دوم مادۀ 477 ق.م.ا. ملاک بهتری برای تعیین مسئول پرداخت دیه در فرض اخیر باشد. مطابق با مادۀ مذکور:
... در موارد علم اجمالی به ارتکاب جنایات، توسط یک نفر از دو یا چند نفر معین... در صورت عدم وجود لوث، صاحب حق می‌تواند از متهمان مطالبۀ سوگند کند که اگر همگی سوگند یاد کنند، در خصوص قتل، دیه از بیت‌المال پرداخت می‌شود و در غیر قتل، دیه به نسبت مساوی از متهمان دریافت می‌شود.
همچنین مادۀ 478 ق.م.ا. در تکمیل حکم مادۀ 477 ق.م.ا. اشعار می‌دارد:
هر گاه همه یا برخی از اطراف علم اجمالی، از اتیان سوگند یا اقامۀ قسامه امتناع کنند دیه به طور مساوی بر عهدۀ امتناع‌کنندگان ثابت می‌شود و در صورتی که امتناع‌کننده یکی باشد به تنهایی عهده‌دار پرداخت دیه خواهد بود. در حکم فوق تفاوتی بین قتل و غیر قتل نیست.
2ـ2. تعارض شهادت شرعی با شهادت غیر مستقیم
«شهادت غیر مستقیم»، شهادتی است که اداکننده‌اش مورد شهادت را مستقیماً ندیده، نشنیده و به گونه‌ای دیگر نیز مستقیماً حس نکرده است بلکه دیده‌ها، شنیده‌ها یا دیگر محسوسات کسی را بازگو می‌کند که او خود، بر مورد شهادت گواه بوده است؛ از این رو، در شهادت غیر مستقیم، تحمل شهادت با واسطه تحقق می‌یابد (شمس، 1392: 137). وقوع تعارض میان «شهادت شرعی» و «شهادت غیر مستقیم» منوط به تحقق دو شرط اساسی است که به تفکیک مورد بررسی قرار خواهند گرفت:
1ـ وقوع تنافی میان مدلول دلایل، در اثبات جرمی رخ دهد که شهادت غیر مستقیم از قدرت اثباتی در آن برخوردار است؛ با این توضیح که فقها، شهادت غیر مستقیم را تنها در اثبات حقوق آدمی (حق‌الناس) مقبول دانسته و در اثبات حدود فاقد اعتبار می‌دانند (نجفی، 1404: 41/423؛ موسوی خویی، 1422: 1/173)؛ همچنین برخی، تعزیرات را نیز به جرایم حدّی ملحق نموده‌اند (موسوی خمینی، بی‌تا: 2/449). قانون‌گذار نیز به تبعیت از فتوای فقها، تنها قصاص، دیه و ضمان مالی را با شهادت غیر مستقیم قابل اثبات دانسته است. مادۀ 189 ق.م.ا. در این مورد اشعار می‌دارد:
جرایم موجب حد و تعزیر با شهادت بر شهادت اثبات نمی‌شود، لکن قصاص، دیه و ضمان مالی با آن قابل اثبات است.
از این رو، امکان وقوع تعارض میان «شهادت شرعی» و «شهادت غیر مستقیم» در اثبات جرایم حدّی و تعزیری وجود نداشته و صرفاً در اثبات قصاص، دیه و ضمان مالی قابل تحقق است.
2ـ شهادت غیر مستقیم از شرایط اعتبار برخوردار باشد. برخی از این شرایط توسط قانون‌گذار مورد تصریح قرار گرفته‌اند و برخی دیگر با امعان نظر در منابع شرعی قابل استنتاج می‌باشند که در ادامه، توضیح هر یک خواهد آمد.
نخستین شرط اعتبار شهادت غیر مستقیم آن است که امکان حضور شاهد اصل
به سبب مشقّت ممکن نباشد. مادۀ 188 ق.م.ا. در این مورد مقرر می‌دارد:
شهادت بر شهادت شرعی در صورتی معتبر است که شاهد اصلی فوت نموده و یا به علت غیبت، بیماری و امثال آن، حضور وی متعذر باشد.
کلمۀ «متعذر» دلالت بر آن دارد که مشقّت باید به اندازه‌ای باشد که عرف، عدم حضور شاهد را عذری موجه بداند. بنابراین نمی‌توان به سبب یک بیماری ساده و یا در مواردی که مطابق با مادۀ 184 ق.م.ا. امکان اخذ گواهی شاهد اصل به صورت مکتوب یا ضبط صوتی ـ تصویری وجود دارد، به شهادت غیر مستقیم توسل نمود.
به نظر می‌رسد فقها نیز بر همین مبنا، اعتبار شهادت شاهد فرع را مشروط به ذکر نام و مشخصات کامل شاهد اصل دانسته‌اند تا بدین واسطه بتوان عدم امکان حضور شاهد اصل را احراز نمود.
دومین شرط آنکه شاهد فرع شرایط مقرر برای شاهد شرعی در مادۀ 177ق.م.ا. را دارا باشد. تبصرۀ مادۀ 188 ق.م.ا. در این مورد بیان می‌دارد: «شاهد بر شهادت شاهد اصلی باید واجد شرایط مقرر برای شاهد اصلی باشد».
سومین شرطْ آن است که شاهد فرع، مقصود شاهد اصل از مشهودٌبه را به یقین درک کرده باشد. برای مثال، اگر شاهد اصل خطاب به شاهد فرع در مورد مشهودٌعلیه لفظی را به کار برد که از نظر لغوی و اصطلاحی دارای دو مفهوم متفاوت است، گواهی شاهد فرع در صورتی معتبر خواهد بود که یقین داشته باشد مقصود شاهد اصل کدام یک از معانی بوده است. این شرط را با اخذ وحدت ملاک از مادۀ 183 ق.م.ا. که بیان‌کنندۀ شرط مذکور دربارۀ شهادت مستقیم است می‌توان تحصیل نمود. برخی از فقها جهت اطمینان از حصول شرط مذکور، شهادت غیر مستقیم را تنها به سه صورت «استرعا»، «شهادت نزد حاکم» و «شهادت با ذکر اسباب» معتبر دانسته‌اند. منظور از «استرعا» آن است که شاهد اصل از شاهد فرع تقاضا کند تا بر شهادت وی نزد حاکم شهادت دهد. منظور از «شهادت نزد حاکم»، آن است که شاهد فرع گواهی شاهد اصل را نزد حاکم شنیده و در دعوایی دیگر بدان شهادت، گواهی دهد. مراد از «شهادت با ذکر اسباب» نیز آن است که شاهد فرع بر گواهی شاهد اصل شهادت دهد و سبب آن را نیز ذکر کند؛ بنابراین اگر سبب را نداند و یا شاهد اصل، سبب را بیان نکرده باشد، شهادت غیر مستقیم معتبر نخواهد بود. برای نمونه، اگر شاهد فرع، گواهی شاهد اصل را در مورد مدیون بودن مشهودٌعلیه به سبب خرید خانه از مشهودٌله شنیده باشد، لازم است که در هنگام ادای شهادت غیر مستقیم، سبب دین را نیز متذکر شود (طوسی، 1387: 8/231؛ حلّی، 1413: 3/504). با این حال برخی دیگر، تحمل شهادت را مشروط به حصول یقین بر مقصود شاهد اصل، منحصر در صور فوق ندانسته‌اند (نجفی، 1404: 43/ 197ـ 198؛ اردبیلی، 1403: 12/478). از این رو، به نظر می‌رسد قانون‌گذار موضع گروه اخیر را برگزیده است.
آخرین شرط آنکه در فرضی که یک دسته «شهادت شرعی» با یک دسته «شهادت غیر مستقیم» تعارض می‌یابند، نصاب شهادت غیرمستقیم، به اندازۀ نصاب مقرر برای شهادت اصلی باشد.
در صورت حصول شرایطی که تفصیل آن گذشت، وقوع تعارض میان «شهادت شرعی» و «شهادت غیر مستقیم» محتمل است؛ برای نمونه، می‌توان فرضی را تصور نمود که شاکی برای اثبات آنکه متهم به وی توهین کرده است، به شهادت غیر مستقیم دو شاهد فرع که هر یک بر شهادت دو شاهد اصل گواه بوده‌اند، استناد می‌نماید؛ از طرف دیگر، متهم برای اثبات بی‌گناهی خود، دو شاهد شرعی را به محضر دادگاه فراخوانده تا شهادت دهند که وی لفظی به جز آنچه شاکی مدعی آن است، به کار برده است. از این رو، مفاد دو دستۀ شهادت به نفی یکدیگر انجامیده و به سبب وجود سایر شرایط، تعارض می‌یابند.
ترجیح یک دلیل بر دلیل دیگر در تعارض مذکور، به آسانی امکان‌پذیر نیست؛ زیرا فرض بر آن است که هم «شهادت شرعی» و هم «شهادت غیر مستقیم» از شرایط اعتبار برخوردارند. شهود به واسطۀ دارا بودن شرایط مقرر در مادۀ 177 ق.م.ا. مورد اعتمادند و ارزش اثباتی هر یک در اقناع وجدان قاضی نیز به یک میزان است. از این رو، ترجیح یک دلیل بر دلیل دیگر، مصداقی از «ترجیح بلامرجّح» خواهد بود که مردود بودن آن مورد اتفاق است. با این حال، به نظر می‌رسد بتوان «باواسطه بودنِ شهادت غیر مستقیم» را دلیلی برای تقدم «شهادت شرعی» دانست. توضیح آنکه اعتبار «شهادت» مبتنی بر امارۀ صداقت است؛ یعنی ارزش اثباتی «شهادت» بدین سبب است که با تحقق شرایط قانونی تحمل و ادای آن، اصل بر صداقت گواهی شاهد و مطابقت آن با واقع قرار می‌گیرد و مادامی که با دلیل مناسب خلاف آن ثابت نگردد، ارزش اثباتی خود را حفظ می‌کند. این اماره چه در «شهادت مستقیم» و چه در «شهادت غیر مستقیم» علت اعتبار است؛ اما تفاوت در این است که اعتبار «شهادت مستقیم» مبتنی بر راستگویی و درستیِ دریافت شاهد است در حالی که اعتبار «شهادت غیر مستقیم» علاوه بر این، مستلزم راستگویی و درستکاری شاهد فرع نیز می‌باشد. به عبارت دیگر، اعتبار «شهادت غیر مستقیم» با جمع دو اصل تأمین می‌شود و اعتبار «شهادت مستقیم» با یک اصل قابل تحصیل است (کاتوزیان، دورۀ مقدماتی حقوق مدنی، 1390: 2/20). از این رو، عقل حکم می‌کند که احتمال خطا یا عدم مطابقت گواهی با واقع، در «شهادت غیر مستقیم» بیش از شهادت مستقیم باشد.
دلیل دیگری که می‌توان در توجیه تقدم «شهادت شرعی» بر «شهادت غیر مستقیم» بیان داشت آنکه در خصوص «شهادت غیر مستقیم» امکان فراهم کردن وضعیت ترافع میان شاهد اصل و متهم وجود ندارد، در حالی که این مهم در خصوص «شهادت مستقیم» امکان‌پذیر است. به عبارت دیگر، «هرچند ترافعی بودن دادرسی نسبت به تمامی ادله، یک اصل مطلق است، شهادت غیر مستقیم یک استثناست (Jennings, 1965: 764). بنابراین اطمینان به دست‌آمده از «شهادت شرعی» به مراتب قابل اعتمادتر از اطمینان به دست‌آمده از «شهادت غیر مستقیم» است.
به نظر می‌رسد قانون‌گذار نیز بر اساس آنچه ذکر شد ـ البته با تبعیت از نظر مشهور فقهاـ «شهادت غیر مستقیم» را در اثبات جرایم مستوجب حد و تعزیر، به طور کلی فاقد قدرت اثباتی دانسته و در اثبات سایر جرایم نیز تنها در صورت متعذر بودن حضور شاهد اصل، قدرت اثباتی آن را پذیرفته است. بنابراین در صورت وقوع تعارض میان «شهادت شرعی» و «شهادت غیر مستقیم»، مشروط بر ارزش اثباتی یکسان در ایقان وجدان قاضی، «شهادت مستقیم» مقدم بر «شهادت غیر مستقیم» خواهد بود و بر اساس آن، قضاوت به عمل خواهد آمد. البته یادآوری این نکته ضروری است که چنانچه تعارض مذکور در خصوص «جنایات» تحقق پذیرد، تقدم «شهادت شرعی» صرفاً جهت تعیین مسئول «دیه» یا «ارش» و در سایر جرایم برای جبران خسارت بزه‌دیده صورت می‌پذیرد؛ در نتیجه به سبب عدم حصول علم قاضی بر دلیل صادق، استقرار «مجازات» از طریق تقدم «شهادت شرعی» منتفی است.
در پایان این گفتار، لازم به ذکر است که با توجه به مبنای مذکور در مورد تقدم «شهادت شرعی» بر «شهادت غیر مستقیم»، در صورت وقوع تعارض میان «شهادت شرعی» و «شهادت به انضام سوگند» یا «شهادت مستند به شیاع» نیز «شهادت شرعی» مقدم خواهد بود.
3. قسامه
«قسامه»، در لغت به معانی «حُسن»، «جمال»، «سوگندها» و «یادکنندگان سوگند» آمده است (معلوف، 1382: 2/1445) و در اصطلاح قانون، به شیوۀ اثباتی در خصوص جنایات اشاره دارد که ارزش آن در گرو سوگندهایی است که حسب مورد، توسط شاکی یا متهم ادا می‌شود. بر اساس مادۀ 213 ق.م.ا.:
قسامه عبارت از سوگندهایی است که در صورت فقدان ادلۀ دیگر غیر از سوگند منکر و وجود لوث، شاکی برای اثبات جنایت عمدی یا غیر عمدی یا خصوصیات آن و متهم برای دفع اتهام از خود اقامه می‌کند.
از این رو، در صورت وجود سایر ادله اعم از دلیل خاص و امارۀ قضاییِ منجر به علم قاضی، نوبت به اقامۀ قسامه نمی‌رسد و به تبع آن، وقوع تعارض میان قسامه و سایر ادلۀ اثبات دعوی نیز منتفی است. با این حال، پس از اقامۀ قسامه، امکان یافت شدن دلیل بر خلاف مفاد آن محتمل است. در این صورت، «دلیل» می‌تواند واجد دو مدلول متفاوت باشد؛ ممکن است بر نفی جنایتی دلالت کند که شاکی با اقامۀ قسامه به متهم نسبت داده است یا اثبات‌کنندۀ جنایتی باشد که متهم با اقامۀ قسامۀ مردود، منکر آن گشته است. قانون‌گذار برای رفع تعارض قسامه با دلیل متأخر، بر اساس هر یک از دو فرض مذکور راهکاری متفاوت برگزیده است که در قالب دو گفتار مجزا مورد بررسی قرار خواهند گرفت.
3ـ1. تعارض قسامه با اقرار یا شهادت در نفی جنایت از متهم
همواره احتمال آن وجود دارد که پس از اقامۀ قسامه توسط شاکی، دلیل جدیدی مبنی بر بی‌گناهی متهم یافت شود و با «قسامه» در تعارض قرار گیرد. در این صورت، سه حالت متصور است:
نخست آنکه دلیل جدید به اقناع وجدان قاضی مبنی بر کذب مفاد قسامه و صدق مدلول خود بینجامد. در این صورت، تعارض از طریق راهکار «اقناع وجدان قاضی» رفع شده و بر اساس مفاد دلیل جدید، تصمیم مقتضی گرفته خواهد شد؛ در نتیجه اگر شاکی به واسطۀ اقامۀ قسامه، از متهم دیه گرفته باشد، باید آن را بازگرداند و در صورت اجرای قصاص علیه وی، یک دیۀ کامل به ولیّ دم بپردازد. بدیهی است که این حکم مربوط به زمانی است که ولیّ دم با سوءنیت به اقامۀ قسامۀ دروغ نپرداخته باشد؛ در غیر این صورت، می‌توان وی و سایر اداکنندگان عمدی سوگند دروغ را به اتهام قتل عمدی محاکمه کرد.
دوم آنکه دلیل جدید، وجدان قاضی را نسبت به مفاد خود قانع نساخته و قاضی همچنان بر مفاد قسامه اطمینان داشته باشد. در این صورت نیز تعارض از طریق راهکار «اقناع وجدان قاضی» اما با برتری قسامه بر دلیل جدید رفع می‌شود.
سوم آنکه دلیل جدید، واجد ارزش اثباتی یکسان با قسامه باشد؛ بدین معنا که قاضی نه بر خلاف دلیل جدید علم یابد و نه بر کذب مفاد قسامه یقین حاصل کند. در این صورت، مطابق با مادۀ 213 ق.م.ا. دلیل جدید بر قسامه مقدم خواهد شد و بر اساس مفاد آن عمل می‌شود. مفاد دلیل جدید می‌تواند دارای دو مدلول متفاوت باشد یا صرفاً بر بی‌گناهی متهم دلالت کند یا علاوه بر آن، بر ارتکاب جرم توسط شخص دیگری نیز دلالت نماید.  هرچند در هر دو فرض مذکور، راهکار «تقدم قانونی» جهت رفع تعارض اجرا می‌شود، در صورتی که دلیل جدیدْ حاوی مدلول دوم باشد، تحقیقات برای اثبات ارتکاب جرم توسط متهم جدید ادامه می‌یابد و به سبب وجود «دلیل»، اجرای قسامه علیه متهم جدید منتفی می‌گردد.
به نظر می‌رسد علت تقدم «اقرار» و «شهادت» بر «قسامه» را با توجه به ماهیت قسامه و خلاف قاعده بودن آن بتوان توجیه نمود. توضیح آنکه ماهیت قسامه «اماره» است؛ بدین معنا که در غالب موارد، اعتقاد به خداوند و ترس از عقاب اخروی در وجدان انسان مسلمان و اعتقاد به مقدس‌ترین نیروی ماوراءالطبیعه و ترس از خشم وی در وجدان انسان غیر مسلمان، یک عامل درونی است که مانع از ایراد سخن کذب می‌گردد. این اماره در اثبات جنایات، زمانی تقویت می‌شود که اقامۀ سوگند به تعدد صورت می‌پذیرد و احتمال خلاف را تا حد زیادی کاهش می‌دهد.
ممکن است ایراد شود که قانون‌گذار قسامه را در زمرۀ دلایل اثبات دعوی آورده و اماره دانستن آن خلاف نص قانون است. در پاسخ باید اظهار داشت که قسامه در مواردی «دلیل» محسوب می‌شود که هیچ دلیل دیگری برای اثبات دعوی موجود نباشد؛ در حالی که اگر در نظر قانون‌گذار به مانند سایر ادلۀ اثبات دعوی واجد ارزش اثباتیِ «دلیل» می‌بود، استناد به آن حتی در صورت وجود سایر ادله، مسموع اعلام می‌شد. بنابراین می‌توان چنین نتیجه گرفت که قانون‌گذار به سبب وضعیت مفروض ـ وضعیتی که هیچ دلیلی برای اثبات وجود نداردـ قسامه را در «حکم دلیل» قرار داده است.
سبب دیگری که می‌توان در توجیه تقدم «اقرار» و «شهادت» بر «قسامه» بیان نمود، خلاف اصل بودن شیوۀ اثباتی قسامه است. توضیح آنکه در اجرای قسامه، بر خلاف اصل برائت و قاعدۀ «البیّنة علی المدّعی والیمین علی من أنکر»، قسم از ابتدا متوجه مدعی می‌گردد و ارائۀ دلیل مبنی بر بی‌گناهی، بر عهدۀ متهم گذارده می‌شود. این امر به سبب اهمیت خون مسلمان نزد شارع بوده و بر این استدلال استوار است که در صورت مقید نمودن اثبات قتل به «اقرار» و «شهادت»، خون‌های بسیاری ریخته خواهد شد که به سبب مخفی ماندن از دید شاهد و عدم اقرار قاتل، قابل قصاص نخواهد بود که این امر، عاملی برای تجرّی مجرمان است (مکارم شیرازی، 1370: 2/345).
به نظر می‌رسد حتی اگر توجیهات مذکور را نیز قابل خدشه بدانیم، اعمال راهکار «تقدم قانونی» در فرض اخیر مقرون به صواب باشد؛ چرا که نتیجۀ آن برائت متهم از اتهامی است که بر خلاف اصل برائت و قاعدۀ «البیّنة علی المدّعی والیمین علی من أنکر» بر وی منتسب گشته است. در پایان شایان ذکر است که قانون‌گذار از نظر فرایند دادرسی میان حالتی که دستیابی به دلیل جدید قبل از صدور حکم و بعد از آن تحقق یافته باشد، تفاوت گذاشته و در مادۀ 346 ق.م.ا. مقرر نموده است:
اگر پس از اقامۀ قسامه و پیش از صدور حکم، دلیل معتبری بر خلاف قسامه یافت شود و یا فقدان شرایط قسامه اثبات گردد، قسامه باطل می‌شود و چنانچه بعد از صدور حکم باشد موضوع از موارد اعادۀ دادرسی است.
با این وجود، رسیدگی به تعارض چه در مرحلۀ بدوی و تجدیدنظر و چه پس از قطعیت حکم و درخواست اعادۀ دادرسی صورت پذیرد، تفاوتی در تفصیلی که گذشت نخواهد بود.
3ـ2. تعارض قسامه با اقرار یا شهادت در اثبات جنایت از سوی متهم
همان گونه که امکان تعارض قسامه با ادلۀ نفی جنایت از متهم وجود دارد، امکان تعارض آن با ادله‌ای که بر ارتکاب جنایت توسط متهم دلالت دارند نیز محتمل است. این مصداق از تعارض زمانی تحقق می‌یابد که متهم به واسطۀ درخواست شاکی، به اقامۀ قسامه مبنی بر بی‌گناهی خویش بپردازد؛ برای نمونه، فرض کنید که ولیّ دم به سبب عدم حصول نصاب معین برای اقامۀ قسامه، موفق به اثبات ادعای خویش نمی‌شود و اقامۀ قسامه را به امید آنکه ترس از عقوبت اخروی، وجدان غافل متهم را بیدار کرده و اتهام خویش را بپذیرد، از وی مطالبه می‌کند، اما متهم به اقامۀ قسامه می‌پردازد و بدین وسیله تبرئه می‌گردد. پس از گذشت مدت زمانی، دلیل جدیدی مبنی بر اثبات جنایت از سوی متهمِ سابق کشف شده و با قسامه تعارض می‌یابد.
اگرچه ارزش اثباتی بیشتر «دلیل» جدید ـ مشروط بر آنکه واجد شرایط مقرر قانونی باشدـ مقتضی سقوط قسامه و امکان محاکمۀ مجدد متهم است، مادۀ 345 ق.م.ا. در این مورد اشعار می‌دارد:
پس از اقامۀ قسامه توسط متهم، شاکی نمی‌تواند با بینه یا قسامه، دعوی را علیه متهم تجدید کند.
از این رو، قانون‌گذار حکم عام مادۀ 344 ق.م.ا. را با وضع این ماده تخصیص زده و اقامۀ قسامه از سوی متهم را به مانند سوگند منکر در دعاوی حقوقی، وسیله‌ای برای فصل خصومت دانسته است. بنابراین در مثالی که گذشت با وجود آنکه ولیّ دم به سبب کشف دلیل جدید توان اثبات ادعای خویش را می‌یابد، نمی‌تواند دعوی خود را به محضر دادگاه آورد؛ در نتیجه، ناچار است به دیۀ اخذشده از بیت‌المال بسنده نماید.
از آنجا که مطابق با مادۀ 345 ق.م.ا.، «... شاکی نمی‌تواند با بینه یا قسامه، دعوی را علیه متهم تجدید کند»، این سٶال قابل طرح است که آیا می‌توان با استناد به «علم قاضی»، دعوی را علیه متهم تجدید نمود؟ به عبارت دیگر، اگر «قسامه» با «علم قاضی» در تعارض قرار گیرد، کدام را باید مقدم دانست؟ آنچه بدیهی است آنکه قاضی نمی‌تواند بر خلاف علم خویش قضاوت کند؛ چرا که قضاوت بر خلاف علم، مستلزم فسق قاضی بوده و حکم قاضی فاسق، محکوم به بطلان است (نجفی، 1404: 40/88). از این رو، می‌توان چنین نتیجه گرفت که گرچه برای انتساب برخی جرایم به متهم، علم انحصاری قاضی کفایت نمی‌کند، شرط اثبات تمامی جرایم آن است که علم قاضی بر خلاف مفاد ادلۀ اثبات آن شکل نگیرد. بر این اساس، در فرض مورد بحث نیز «علم قاضی» مقدم بر «قسامه» خواهد بود. مادۀ 346 ق.م.ا. در این مورد اشعار می‌دارد:
اگر پس از صدور حکم، بطلان همه یا برخی از سوگندها ثابت شود مانند آنکه برخی از اداکنندگان سوگند، از سوگندشان عدول کنند یا دروغ بودن سوگند یا از روی علم نبودن سوگند، برای دادگاه صادرکنندۀ حکم ثابت شود، مورد از جهات اعادۀ دادرسی است».
بنابراین چنانچه قاضی بر کذب بودن مفاد قسامه اقناع یابد، از طریق اعادۀ دادرسی می‌توان دعوی را علیه متهم تجدید نمود؛ زیرا باطل بودن قسامه به منزلۀ آن است که متهم قسامه‌ای برای تبرئۀ خود اقامه نکرده است؛ در نتیجه همچنان حق شاکی برای اثبات ادعای خویش پابرجاست. آنچه در این جایگاه باید مورد توجه قرار گیرد آن است که مطابق با مادۀ 345 ق.م.ا. نمی‌توان با استناد به «شهادت» یا اقامۀ مجدد «قسامه»، موجبات ایقان وجدان قاضی مبنی بر کذب قسامه را فراهم آورد، بلکه زمینۀ اقناع وجدان قاضی باید به گونه‌ای فراهم شود که مستلزم اقامۀ مجدد دعوی علیه متهم نباشد. بر این اساس می‌توان موارد زیر را موجبی برای ایقان وجدان قاضی در فرض مذکور دانست:
1ـ در صورتی که متهم یا برخی از اقامه‌کنندگان قسامه نزد مقام قضایی اقرار کنند که بر خلاف واقع یا بر مبنای گمان، به اتیان سوگند پرداخته‌اند.
2ـ در صورتی که همه یا برخی از اقامه‌کنندگان قسامه اذعان نمایند که در تشخیص مقتول دچار اشتباه شده‌اند.
3ـ در صورتی که قاضی به وسیلۀ اماراتی که قبل از صدور حکم به آن‌ها دسترسی نداشته، بر کذب مفاد قسامه علم یابد.
4ـ در صورتی که شاکی، کذب مفاد قسامه را بر اساس مادۀ 649 ق.ت.ا. در دادگاه صالح به اثبات برساند.
ممکن است بر تحلیل فوق ایراد شود که مطابق با مادۀ 475 ق.آ.د.ک.، شاکی حق درخواست اعادۀ دادرسی نداشته و این بدان معناست که هر گاه نتیجۀ اعادۀ دادرسی بر ضرر متهم باشد، پذیرش آن منتفی است. این ابهام را با دقت در دو نکته می‌توان برطرف نمود:
نخست آنکه «قسامه» یک دلیل شرعی استثنایی است که بسیاری از قواعد آن با قواعد اثبات ادله متفاوت است. مصادیق بارز این تفاوت، دگرگونی قاعدۀ «البیّنة علی المدّعی والیمین علی من أنکر»، لزوم تعدد سوگند جهت برقراری ارزش اثباتی آن و نافذ بودن اثر سوگند نسبت به غیر آن است (زراعت، 1393: 1/265). از این رو، یا نباید در نظام اثباتی ادله برای «قسامه» جایگاهی قائل گردید و یا در صورت پذیرش آن، باید احکام شرعی ملحق به آن را نیز پذیرفت؛ در غیر این صورت، نه تنها مقصود شارع محقق نمی‌گردد، بلکه احکام حقوقی اسلام آماج انتقاداتی قرار خواهند گرفت که منشأ آن بیش از هر چیز دیگر، تفسیر و به کارگیری نادرست احکام مذکور توسط قانون‌گذار است. از جمله احکام ملحق به «سوگند» و «قسامه» که از سوی فقها مورد تصریح قرار گرفته‌اند، بطلان «سوگند» و «قسامه» در فرضی است که قاضی «علم وجدانی» بر کذب آن یابد. مراد از «علم وجدانی»، ایقان وجدان قاضی مبنی بر کذب سوگند و قسامه است. به نظر ایشان، در این صورت بر قاضی واجب است که حکم به بطلان رأی خود دهد (موسوی خمینی، بی‌تا: 2/418). از این رو، وضع مادۀ 346 ق.م.ا. را می‌توان تدبیری از سوی قانون‌گذار دانست که جهت تحقق حکم مذکور اتخاذ گردیده است.
دوم آنکه در وضعیت مذکور درخواست اعادۀ دادرسی، نه به سبب تضییع حق شاکی و گرفتن جانب وی، بلکه به سبب صدور حکم اشتباه از جانب قاضی صورت می‌پذیرد. بنابراین نباید آن را با فلسفۀ اعادۀ دادرسی که حمایت از متهم است، در تعارض دانست. همچنین ذکر این نکته که هنگام تمسک به قسامه «بار دلیل از جهت جنبۀ عمومی بر عهدۀ مقام قضایی است» (گلدوزیان، 1393: 307)، بر اعتبار استدلال اخیر می‌افزاید. از این رو می‌توان با استناد به بند «ب» و «پ» مادۀ 475 ق.آ.د.ک. که حق درخواست اعادۀ دادرسی را برای دادستان پیش‌بینی کرده است، از طریق دادستان مجری حکم یا دادستان کل کشور به اعادۀ دادرسی در فرض مورد نظر پرداخت یا با استناد به مادۀ 477 ق.آ.د.ک. خلاف شرع بودن حکم صادره را به اطلاع رئیس قوۀ قضاییه رساند تا درخواست اعادۀ دادرسی از این طریق صورت پذیرد.
4. سوگند
«سوگند» در لغت به معنای «ذکر مقدسات مذهبی در مقدمۀ سخن به منظور توصیف آن به صدق و راستی» (جعفری لنگرودی، 1370: 369) و در اصطلاح قانون، به معنای «گواه قراردادن خداوند بر درستی گفتار اداکنندۀ سخن» آمده است (مادۀ 201 ق.م.ا.). حقوق‌دانان «سوگند» را به مصادیق مختلفی دسته‌بندی کرده‌اند. با این حال، آنچه در این گفتار مورد بررسی قرار خواهد گرفت «سوگند بتّی»  بوده که منقسم از «سوگند قضایی»  است. «سوگند بتّی» که به آن «سوگند قاطع دعوی» و «سوگند جزمی» نیز گفته می‌شود، سوگندی است که یکی از طرفین دعوی برای اثبات صحّت ادعای خود یا عدم صحّت ادعای طرف مقابل، بدان استناد می‌کند (زراعت، 1388: 428).
4ـ1. تعارض سوگند بتّی با شهادت
مادۀ 208 ق.م.ا. در مقام بیان قدرت اثباتیِ سوگند بتّی مقرر می‌دارد:
حدود و تعزیرات با سوگند نفی یا اثبات نمی‌شود لکن قصاص، دیه، ارش و ضرر و زیان ناشی از جرایم، مطابق مقررات این قانون با سوگند اثبات می‌گردد.
اثبات قصاص با سوگند، از طریق اجرای قسامه امکان‌پذیر است که شرایط و تشریفات آن در مواد 312 تا 346 ق.م.ا. ذکر شده است، اما قانون مجازات اسلامی در خصوص تشریفات اثباتیِ «سوگند بتّی» ساکت است. با این حال، می‌توان با استناد به قاعدۀ «البیّنة علی المدّعی والیمین علی المنکر» و انتهای مادۀ 15 ق.آ.د.ک. که مقرر می‌دارد: «... مطالبۀ ضرر و زیان و رسیدگی به آن، مستلزم رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی است»، تشریفات اثباتی «سوگند بتّی» را مطابق با آیین دادرسی مدنی دانست؛ چرا که دیه، ارش و ضرر و زیان ناشی از جرایم نیز جنبۀ مالی داشته و فاقد وصف کیفری هستند.
مادۀ 271 ق.آ.د.م. دربردارندۀ شرط مهمی جهت قدرت اثباتیِ سوگند بتّی است. مطابق با این ماده:
در کلیۀ دعاوی مالی و سایر حقوق‌الناس... که فاقد دلایل و مدارک معتبر دیگر باشد سوگند شرعی به شرح مواد آتی می‌تواند ملاک و مستند صدور حکم دادگاه قرار گیرد.
از عبارت قانون‌گذار فهمیده می‌شود که سوگند بتّی در فرایند اثبات، زمانی قدرت اثبات می‌یابد که دلیل دیگری برای فصل خصومت وجود نداشته باشد. در غیر این صورت، وقوع تعارضی که یک طرف آن «سوگند» باشد منتفی خواهد بود؛ چرا که «دلیل» وارد بر «سوگند» بوده و «ورود» از مصادیق تعارض غیر مستقر است. با این حال، پس از اتیان سوگند، وقوع تعارض میان سوگند و سایر ادله محتمل بوده که تعارض «سوگند با شهادت» یکی از مصادیق آن است. تعارض مذکور در غالب موارد، زمانی تحقق می‌یابد که طرفین دعوی، شاهدی برای معرفی به دادگاه ندارند؛ در نتیجه، خواهان با درخواست سوگند و خوانده با اتیان یا ردّ آن، در صدد اثبات و انکار ادعا بر می‌آیند، اما پس از اتیان سوگند، طرف متضررْ شاهدی بر حقانیت گفتار خویش یافته و بدین وسیله تعارض ادله را سبب می‌گردد.
با وجود آنکه قانون مجازات اسلامی 1392 در خصوص تعارض مذکور ساکت است، مادۀ 1331 ق.م. تکلیف این مصداق از تعارض را روشن ساخته است. بر اساس مادۀ مذکور:
قسمْ قاطع دعوی است و هیچ گونه اظهاری که منافی با قسم باشد از طرف پذیرفته نخواهد شد.
بر این اساس، قانون‌گذار اتیان سوگند را عاملی برای سقوط دعوی دانسته و برای آن، اعتبار امر مختوم قائل شده است.
ممکن است گفته شود مادۀ مذکور بیانگر وضعیتی است که حکم دعوی بر اساس سوگند صادر شده باشد و قبل از آن را شامل نمی‌شود، اما چنین تفسیری مردود است؛ چرا که اگر خصومت فیصله یافته و حکم صادر شده باشد، لازم است طرف متضرر از «طرح دعوای مجدد» منع گردد، نه آنکه «اظهار منافی با قسم» از وی پذیرفته نباشد. از این رو در فرض مورد بحث، مطابق با مفاد «سوگند» قضاوت صورت خواهد پذیرفت.
در خصوص حکم مادۀ 1331 ق.م. ذکر دو نکته ضروری به نظر می‌رسد:
نخست آنکه پابرجا ماندن حکم مستند به «سوگند»، نشان از ارزش اثباتی کمتر «شهادت» ندارد؛ بلکه آنچه تقدم سوگند را سبب گشته، عدم وقوع تعارض مستقر میان «سوگند» و «شهادت» است. به عبارت دیگر، ارزش اثباتی «شهادت» در هر صورت بیش از ارزش اثباتی «سوگند» است، اما از آنجا که «شهادت» قدرت اثباتی خود را به واسطۀ سقوط دعوی از دست داده، فاقد شرط لازم برای تحقق تعارض (دارا بودن شرط اعتبار) بوده و در واقع، تعارضی تحقق نیافته است.
دوم آنکه حکم مادۀ 1331 ق.م. معطوف به وضعیتی است که پس از اتیان سوگند، «دلیل متعارضی» ارائه گردد. در این صورت، قاضی حق پذیرش دلیل و رسیدگی به آن را نخواهد داشت. با این حال، اگر پس از اتیان سوگند، اماره‌ای یافت شود که قاضی را بر خلاف مفاد «سوگند» اقناع کند، اماراتِ منجر به علم قاضی بر سوگند مقدم شده و بر اساس آن قضاوت به عمل می‌آید؛ زیرا همان گونه که ذکر آن گذشت، قاضی نمی‌تواند بر اساس دلیلی که علم بر خلاف آن دارد، به قضاوت بپردازد.
4ـ2. تعارض سوگند بتّی با اقرار
تعارض «سوگند بتّی» با «اقرار» مصداق دیگری از تعارض ادلۀ اثبات دعواست که امکان وقوع آن پس از اتیان سوگند وجود دارد. این مصداق تعارض به دو صورت قابل تحقق است:
نخست آنکه خواهان از خوانده تقاضای اتیان سوگند کند، اما خوانده اتیان سوگند را به خواهان رد کند و خواهان به اتیان سوگند بپردازد؛ با این حال قبل از صدور حکم، فردی اقرار نماید که وی مرتکب جرم یا عمل زیانبار گشته و خواندۀ دعوی بی‌گناه است.
دوم آنکه خواهان از خوانده مطالبۀ سوگند کند و خوانده به اتیان سوگند مبادرت ورزد، اما قبل از صدور حکم، خود اقرار کند که سوگندش کذب بوده است.
تفاوت دو مصداق فوق در آن است که تفوق «اقرار» بر «سوگند» در مصداق نخست، علاوه بر اثبات جنبۀ مالی ادعا، جنبۀ کیفری آن را نیز اثبات می‌کند؛ زیرا «اقرار»، دلیل مستقلی است که برای اثبات جنبۀ کیفری ادعا نیز از قدرت اثبات برخوردار است. این در حالی است که در مصداق دوم، تفوق «اقرار» تنها سبب اثبات جنبۀ مالی ادعا می‌شود؛ زیرا چنانچه تفصیل آن گذشت، «سوگند بتّی» تنها از قدرت اثبات «دیه»، «ارش» و «ضرر و زیان ناشی از جرایم» برخوردار است.
ممکن است گفته شود که حکم مادۀ 1331 ق.م. که تفصیل آن گذشت، عام بوده و «اقرار» را نیز در بر می‌گیرد. حقوق‌دانان در این مورد اتفاق‌نظر ندارند. برخی به رغم آنکه تقدم «اقرار» را عادلانه می‌دانند، معتقدند که اطلاق و عموم مادۀ 1331 ق.م. امکان عدول از «سوگند» و پذیرش «اقرار» را منتفی می‌سازد (کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، 1390: 2/206). در مقابل، برخی دیگر معتقدند که قوانین جاری، مخالفتی با تفوق «اقرار» بر «سوگند» ندارد و برای اثبات ادعای خویش دلایلی ارائه می‌کنند که صحیح بودن نظر ایشان را تقویت می‌کند. این دلایل را می‌توان در قالب سه مورد احصا نمود:
نخست آنکه همسانی «اقرار» و «سوگند» اقتضا می‌کند که رجوع از «سوگند» جایز باشد (زراعت، 1388: 419). در توجیه شباهت «سوگند» و «اقرار» آورده‌اند:
کسی که سوگند یاد می‌کند، ایمان و وجدان خویش را داور قرار می‌دهد و اوست که نسبت به صحّت و کذب آنچه که خبر می‌دهد، آگاهی دارد. سوگند از این جهت شبیه اقرار است و در نتیجه، تابع قواعد حاکم بر اقرار می‌باشد (همان: 416).
در تأیید این ادعا می‌توان به مادۀ 1329 ق.م. نیز اشاره کرد که شباهت دو دلیل را چنین گوشزد کرده است: «قسم به کسی متوجه می‌گردد که اگر اقرار کند، اقرارش نافذ باشد».
دوم آنکه «سوگند» در جایی قدرت اثبات می‌یابد که دلیل دیگری برای اثبات ادعا وجود نداشته باشد؛ در حالی که اقرار اتیان‌کننده قبل از صدور حکم، دلیلی است که امکان استناد به «سوگند» را منتفی می‌سازد (همان: 419).
سوم آنکه ذکر واژۀ «طرف» در مادۀ مذکور، نشان از آن است که اظهار منافی با سوگند از «طرف مقابلِ اتیان‌کنندۀ سوگند» پذیرفته نمی‌شود؛ در حالی که «اقرار»، اظهار طرف مقابل نبوده و اتیان‌کننده، خود به ابراز آن مبادرت ورزیده است (شمس، 1392: 271).
چهارم آنکه مادۀ 468 ق.آ.د.م. پیش از اصلاح سال 1379 با این بیان، به صراحت «اقرار» را مقدم بر «سوگند» اعلام داشته بود:
اگر کسی که سوگند یاد نموده، قبل از صدور حکم اقرار کند که سوگند او دروغ بوده و حق با طرف است، دادرس دادگاه ترتیب اثر به سوگند نداده و بر حسب اقرار حکم خواهد داد.
استناد به این ماده از آن جهت اهمیت می‌یابد که قانون‌گذار 1392 در مادۀ 210 ق.م.ا. بار دیگر بر این امر صحّه گذاشته است:
هر گاه ثابت شود سوگندْ دروغ و یا اداکنندۀ سوگند فاقد شرایط قانونی بوده است، به سوگند مزبور ترتیب اثر داده نمی‌شود.
با توجه به تفاصیلی که گذشت، «اقرار» در هر دو مصداق فوق بر «سوگند» مقدم خواهد شد. با این حال، توجه به این نکته ضروری است که تقدم «اقرار» مشروط بر آن است که قاضی بر مدلول آن اقناع یابد یا ارزش اثباتی آن در قناعت وجدان قاضی، برابر با «سوگند» باشد. از این رو، تعارض در حالت نخست از طریق راهکار «اقناع وجدان قاضی» و در حالت دوم از طریق راهکار «تقدم قانونی» رفع می‌گردد. ناگفته مبرهن است که اگر خلاف واقع بودن «اقرار» برای قاضی محرز باشد، الزامی به پذیرش آن نخواهد داشت.
نتیجه‌گیری
«تعارض ادلۀ اثبات دعوی» از جهت نتیجه، به دو فرض قابل تقسیم است: نخست آنکه قاضی با توسل به اماره‌های قضایی از وادی تعارض عبور کرده و به دلیل صادق، علم تفصیلی می‌یابد. دوم آنکه وقوع تعارض مانعِ اقناع وجدان قاضی شده و وی را از علم تفصیلی بر دلیل صادق بازمی‌دارد. در فرض نخست به سبب احراز وقوع جرم و مرتکب آن، با صدور حکم به مجازات، ضمان حقوقی و یا هر اقدام مقتضی، دعوی فیصله خواهد یافت؛ اما در فرض دوم، «مجازات» از زمرۀ واکنش‌های قابل اجرا علیه پدیدۀ مجرمانه خارج شده و حکم به آن جایز نمی‌باشد؛ زیرا چه بر مبنای اصل «فرض بی‌گناهی» و چه بر مبنای آرای فقها، استقرار «مجازات» مشروط به علم تفصیلی قاضی بر دلیل صادق و اقناع وجدان اوست که در این فرض منتفی می‌باشد. از این رو قانون‌گذار با ارائۀ راهکارهایی از قبیل «تقدم قانونی»، «تخییر» و «تساقط» به مدد قاضی کیفری آمده تا وقوع تعارض، موجبی برای نقض اصل 167 قانون اساسی، یعنی امتناع از صدور حکم نگردد. البته تحقق عدالت در این فرض، منوط به آن است که راهکارهای ارائه‌شده، متناسب با «نوع جرم»، «نوع دلیل» و «مصداق تعارض» انتخاب و اجرا گردد.
 
کتاب‌شناسی
آخوند خراسانی، محمدکاظم بن حسین، کفایة الاصول، قم، آل البیت ، 1409 ق.
اردبیلی، احمد بن محمد، مجمع الفائدة و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1403 ق.
التاویلا، انریکو، روان‌شناسی قضایی، ترجمۀ مهدی کی‌نیا، چاپ سوم، تهران، مجد، 1386 ش.
جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مکتب‌های حقوقی در حقوق اسلام، تهران، گنج دانش، 1370 ش.
حرّ عاملی، محمد بن حسن، تفصیل وسائل الشیعة الی تحصیل مسائل الشریعه، قم، آل البیت ، 1409 ق.
حسینی شیرازی، سیدمحمد، موسوعة الفقه، چاپ دوم، بیروت، دار العلوم، 1409 ق.
حلّی، حسن بن یوسف بن مطهر، قواعد الاحکام فی معرفة الحلال و الحرام، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1413 ق.
خوانساری، سیداحمد، جامع المدارک فی شرح المختصر النافع، تصحیح علی‌اکبر غفاری، چاپ دوم، تهران، مکتبة الصدوق، 1405 ق.
زراعت، عباس، ادلۀ اثبات دعوی، تهران، قانون‌مدار، 1388 ش.
همو، شرح مبسوط قانون مجازات اسلامی ـ قصاص، تهران، جنگل، 1393 ش.
همو، مبانی استنباط حقوق، تهران، میزان، 1391 ش.
شمس، عبداللّٰه، ادلۀ اثبات دعوی، چاپ هفدهم، تهران، دراک، 1392 ش.
طباطبایی قمی، سیدتقی، الانوار البهیة فی القواعد الفقهیه، قم، محلاتی، 1381 ش.
طوسی، محمد بن حسن، المبسوط فی فقه الامامیه، تصحیح سیدمحمدتقی کشفی، چاپ سوم، تهران، المکتبة المرتضویة لاحیاء الآثار الجعفریه، 1387 ق.
کاتوزیان، ناصر، اثبات و دلیل اثبات، چاپ ششم، تهران، میزان، 1390 ش.
همو، دورۀ مقدماتی حقوق مدنی ـ درس‌هایی از عقود معیّن، چاپ شانزدهم، تهران، گنج دانش، 1390 ش.
گلدوزیان، ایرج، محشّای قانون مجازات اسلامی، چاپ سوم، تهران، مجد، 1393 ش.
معلوف، لویس، المنجد فی اللغة و الاعلام، ترجمۀ محمد بندرریگی، چاپ چهارم، تهران، ایران، 1382 ش.
مکارم شیرازی، ناصر، القواعد الفقهیه، چاپ سوم، قم، مدرسة الامام علی بن ابی‌طالب ، 1370 ش.
موسوی خمینی، سیدروح‌اللّٰه، تحریر الوسیله، قم، دار العلم، بی‌تا.
موسوی خویی، سیدابوالقاسم، مبانی تکملة المنهاج، قم، مؤسسة احیاء آثار الامام الخوئی، 1422 ق.
میرمحمدصادقی، حسین، جرایم علیه اشخاص، چاپ یازدهم، تهران، میزان، 1392 ش.
نجفی، محمدحسن، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، چاپ هفتم، لبنان، دار احیاء التراث العربی، 1404 ق.


24. Christian, Meissner et al., “The Need for a Positive Psychological Approach and Collaborative Effort for Improving Practice in the Interrogation Room”, The Journal of Law and Human Behavior, Vol. 34(1), 2010.
25. Conti, Richard P., “The Psychology of False Confessions”, The Journal of Credibility Assessment and Witness Psychology, Vol. 2, 1999.
26. Jennings, James W., “Preserving the Right to Confrontation: A New Approach to Hearsay Evidence in Criminal Trials”, University of Pennsylvania Law Review, Vol. 113(5), 1965.
27. Kassin, Saul M., & Lawrence S. Wrightsman, The Psychology of Evidence and Trial Procedure, Sage Publications, Beverly Hills, Vol. 4, 1985.
28. Kitaeff, Jack, Handbook of Police Psychology, New York, Routledge, 2011.

دانلود مجله علمی پژوهشی آموزه های کیفری پاییز و زمستان1394، شمارۀ 10 یکشنبه, 03 مرداد 1395 ساعت 16:16

دانلود مجله علمی پژوهشی آموزه های کیفری پاییز و زمستان1394، شمارۀ 10

 

فهرست مقالات این شماره از مجله:

تعارض ادلّه در اثبات جرایم مستوجب قصاص، دیه و تعزیر؛ مصادیق و راهکارها

      عباس زراعت و امید متقی اردکانی3

سقوط قصاص بدون تضمین دیون مقتول مدیون؛ تأملی فقهی در مادۀ 432 قانون مجازات اسلامی

      حسین ناصری مقدم و مرتضی کشاورزی ولدانی35

رویکرد وجدان‌محور در زمینۀ مسئولیت کیفری/ عادل ساریخانی و قاسم اسلامی‌نیا55

سیاست جنایی تقنینی ایران در حمایت از شاهد/ ابوالحسن شاکری و رضا رضایی81

رویکرد دیوان کیفری بین‌المللی به عفو جرایم بین‌المللی از منظر قاعدۀ منع محاکمۀ مجدد

      امین زحمتکش و مجتبی جانی‌پور و مهین سبحانی105

پیشگیری از جرم پول‌شویی در نظام پولی و بانکی/ سیدحسین حسینی و افشین آذری متین135

دفاع مشروع ظاهری/ فیروز محمودی جانکی و آزاده صادقی155

عدول از صلاحیت محلی در آیین دادرسی کیفری ایران و فرانسه/ روح‌اللّٰه سپهری            195

 

 

نشريه آموزه هاي حقوق كيفري

 
Criminal Law Doctrines
   
رتبه علمي:  علمي - پژوهشي (علوم انساني)
   
دوره انتشار:  دوفصلنامه 
   
ISSN: 2251-9351 
   
زبان:  فارسي 
   
شمارگان:  200 نسخه 
   
   
صاحب امتياز:  دانشگاه علوم اسلامي رضوي 
   
مدير مسئول:  محمدباقر فرزانه 
   
سردبير:  دكتر علي حسين نجفي ابرندآبادي 
   
مدير اجرايي:  محمدامين انسان 
   
هيئت تحريريه:  دكتر محمدعلي اردبيلي، دكتر گودرز افتخار جهرمي، دكتر ابراهيم بيگ زاده، دكتر عباس زراعت، دكتر محمد علي سعيدي، دكتر محمد هادي صادقي، دكتر حسين غلامي دون، دكتر حسين ميرمحمد صادقي، دكتر علي حسين نجفي ابرندآبادي
 
   
ويراستار فارسي:  هاشم عليزاده اصل، هادي بزدي ثاني 
   
   
محل انتشار:  مشهد 
   
تلفن:  32230772 (051) 
   
نمابر:  32230772 (051) 
   
صندوق پستي:  مشهد، 461-91735 
   
   
سايت اختصاصي:  paper.razavi.ac.ir/index.php/ka/index 
   
نشاني الكترونيك:  razaviunmaggmail.com 
   
   
بخش اشتراک:  علي اسماعيلي 
   
تلفن بخش اشتراک:  (207 داخلي)- 32218990  

 

فصلنامه مطالعاتی صیانت از حقوق زنان با رویکرد حقوق و کرامت اسلامی بشر شماره چهارم یکشنبه, 03 مرداد 1395 ساعت 15:53

شماره چهارم فصلنامه صیانت از حقوق زنان تقدیم حضور با فضیلتتان میگردد، فصلنامه پیش روی شما میخواهد تا با نگاهی انسانی به مسائل پیرامون خود از دریچه ی دیگری به حقوق بشر بنگرد تا با اندیشه ها و دغدغ ه های خود، در عرصه حقوق زنان و حقوق بشر، مطالبی در خور شما تقدیم کند که جز تلفیقی از حقیقت و اخاق انسانی نیست. مطالب و اثر فرهیختگانی که نگاهی دلسوزانه و ارزشمند به این حوزه داشته اند و در این عرصه ما را یاری کرده اند؛ چرا که همیشه مفهوم حقوق بشر مظلومانه در پی واژه ها از میان رفته است و فقط دستاویزی برای کشورهایی بوده که به دنبال حق طلبی تنها برای منافع خود بوده اند.

 


فهرست مقالات
هفته حقوق بشر امریکایی به روایت تاریخ
مطالعه تطبیقی حق و تکلیف از منظر اسلام و مجامع بی نالمللی
حقوق اقلیت ها در حقوق بی نالملل و جمهوری اسلامی ایران
در آمدی بر نقش زنان در مخاصمات و استقرار صلح
تبیین جایگاه حقوقی تفاوت ارث میان زن ومرد از منظر ملل و ادیان الهی
نقش مداخله دول تها در خشونت خانگی علیه زنان از منظر حقوق بشر

قرارداد مرابحه در كاربرد نظام بانكي چهارشنبه, 23 تیر 1395 ساعت 14:52

یکی از نیازهای گسترده و متنوع مشتریان بانک‌ها، نیاز تسهیلاتی جهت خرید کالاها و خدمات است، مشتریان بانک‌ها اعم از خانوارها، بنگاه‌های اقتصادی و دولت، به صورت مستمر احتیاج به خرید انواع کالاها و خدمات پیدا می‌کنند و در موارد زیادی برای تامین مالی خرید، نیاز به استفاده از منابع بانکی دارند، گرچه قراردادهای فروش اقساطی و جعاله در کنار هم تا حدود زیادی این نیاز را تامین می‌کنند، اما محدودیت‌های فقهی و حقوقی این قراردادها از یک سو و محدودیت‌های آئین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌های آنها از سوی دیگر باعث شده این دو قرارداد نتوانند همه مطالبات مشروع و اقتصادی مشتریان را پوشش دهند.
گستره موضوعی قرارداد مرابحه از یک‌سو و تنوع شیوه‌های پرداخت آن از سوی دیگر و مهمتر از همه نگرش وسیع در تنظیم آئین‌نامه‌ و دستورالعمل اجرایی قرارداد مرابحه، همه محدودیت‌های فروش اقساطی و جعاله را از فراروی بانکداری برمی‌دارد به گونه‌ای که بانک‌ها می‌توانند همه نیازهای کالایی و خدماتی مشتریان را در صورت وجود توجیه اقتصادی تامین مالی کنند.
با عنايت به مفاد ماده 98 قانون برنامه پنجم توسعه كه قرارداد مرابحه را به بخش شیوه‌های تخصیص منابع در قانون عملیات بانکی بدون ربا اضافه نموده، هیات دولت نيز پيرو آن، آئین‌نامه قرارداد مرابحه را، تصویب و به نظام بانکی ابلاغ نمود، با ابلاغ اين آئین‌نامه، بانک مرکزی نيز نسبت به تهیه و ابلاغ دستور‌العمل اجرایی عقد مرابحه، به عنوان ابزاری جدید برای بانکداری بدون‌ربا، اقدام كرده است.
 این گزارش در صدد است با مروری بر مبانی فقهی و حقوقی قرارداد مرابحه، آئین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌هاي آن و بیان تفاوت‌های اساسی این قرارداد با فروش اقساطی رایج در نظام بانکی، به تشريح کاربرد صحیح آن در اعطای تسهیلات بپردازد.
انواع بيع
قرارداد بیع را از جهت سود و زیان به چهار نوع تقسیم می‌کنند.
1.    بيع مرابحه
 بیعی است که در آن بایع قیمت خرید کالا و هزینه‌های مربوط به آن و مقدار سودی که برای خود در نظر می¬گیرد را به اطلاع مشتری ‌رسانده و کالا را به وی می‌فروشد.
2.    بيع مواضعه
 بیعی است که در آن بایع کالا را به کمتر از قیمت خرید می‌فروشد.
3.    بيع توليه
 بیعی است که در آن بایع کالا را به قیمت خرید می‌فروشد.
4.    بيع مساومه
 در اين بيع فروشنده، قيمت خريد يا قيمت تمام شده كالا را اعلام نمي‌كند و فقط قيمت فروش بر اساس توافق بین بایع و مشتری تعیین می‌گردد.
مرابحه عادی و سفارشی
مرابحه از جنبه‌هاي مختلف به انواع گوناگوني تقسيم مي‌شود.
قرارداد بیع مرابحه از لحاظ نوع خريد به دو صورت رایج است:
مرابحه عادی؛
در این صورت تاجر کالایی را خریداری کرده منتظر مشتری می‌ماند، هر زمان که مشتری مراجعه كرد با احتساب سود مشخصی کالا را به وی می فروشد.


مرابحه سفارشی؛
در این صورت مشتری سراغ تاجر رفته، سفارش خرید کالا را برای او می دهد، تاجر بعد از سفارش مشتری، کالا را خریداري كرده، با احتساب سود مشخصی به وی می فروشد.
در معاملات بانکی بیشتر نوع دوم (مرابحه سفارشی) رواج دارد که در روایات ما زیاد وارد شده است.

جایگاه قرارداد مرابحه سفارشی در متون روایی
     1. محمدبنيحيى، عن أحمدبنمحمد،عن الحسين بن سعيد،عن النضر بن سويد،عن عبد الله بن سنان، عن أبي عبد الله(ع) قال:"لا بأس بأن تبيع الرجل المتاع ليس عندك تساومه ثم تشتري له نحو الذي طلب ثم توجبه على نفسك ثم تبيعه منه بعد.”
     امام صادق (ع) می‌فرماید: اشکالی ندارد کالایی را که هنوز مالک نشده‌ای بفروشی، به این صورت که ابتدا قرار می‌گذارید، سپس کالا را به نحوی که مشتری مطالبه می‌کند برای خودت خریداری می‌کنی آنگاه به مشتری می‌فروشی.
     2. عن عبدالحمید بن سعد قال:"قلت لأ بي الحسن(ع) إنا نعالج هذه العینه و ربما جاء الرجل یطلب البیع و لیس هو عندنا فنساومه و نقاطعه علی سعره قبل أن نشتریه ثم نشتری المتاع فنبیعه إیاه بذلک السعر الذی نقاطعه علیه لا نزید شیئاً و لا ننقصه قال: لا بأس.
     عبد‌الحمیدبنسعد می‌گوید: به امام کاظم (ع) گفتم: ما در معاملاتمان چنین می‌کنیم، چه بسا کسی سراغ ما می‌آید و قصد خرید کالایی دارد که ما نداریم، پس با او گفتگو می‌کنیم، و قبل از اینکه کالا را خریداری کنیم بر سر قیمت با او به توافق می‌رسیم، سپس کالا را خریداری می‌کنیم و به همان قیمتی که با هم توافق کرده بودیم به او می‌فروشیم، نه چیزی زیاد می‌کنیم و نه چیزی کم می‌کنیم؟ امام (ع) فرمود: اشکالی ندارد. 

     3. عن یحيی بن الحجاج قال: سألت الصادق(ع) "عن رجل قال لی اشتر هذا الثوب و هذه الدابه، و بعنیها اربحک فیها کذا و کذا؟ قال: لا باس بذلک، اشترها و لاتواجبه البیع قبل أن تستوجبها أو تشتریها.
     یحیی بن حجاج می‌گوید از امام صادق (ع) سوال کردم: در مورد مردی که به من می‌گوید این لباس یا این حیوان را برای من خریداری کن و به من بفروش به تو اینقدر سود می‌دهم؟ امام (ع) فرمود: اشکالی ندارد، آن‌ها را خریداری کن و قبل از اینکه بیع را برای خودت ایجاب نکرده‌ای یا کالا را خریداری نکرده‌ای برای او ایجاب نکن.

مرابحه اصالتی و وکالتی
     قرارداد بیع مرابحه از جهت شیوه انجام معامله دو صورت دارد:
      مرابحه اصالتی؛
     در این صورت فروشنده خود اقدام به خرید کالا کرده سپس با احتساب سود مشخصی آن را به مشتری می فروشد.
     مرابحه وکالتی؛
     در این صورت فروشنده، مشتری را وکیل در خرید کالا کرده سپس کالای خریداری شده توسط مشتری را با احتساب سود مشخصی به وی می فروشد.
     در معاملات بانکی هر دو نوع مرابحه کاربرد دارد، در کالاهایی که ارزش بالایی دارند بانک بصورت مستقیم در خرید و فروش کالا دخالت دارد اما در معاملات خرد، مشتری را وکیل در خرید برای بانک می‌کند.

روایات ناظر بر مشروعیت مرابحه وکالتی
1. عن منصور بن حازم قال: قلت للصادق(ع): "الرجل یرید أن یتعین من الرجل عینه فیقول له الرجل أنا أبصر بحاجتی منک فأعطنی حتی أشتری فیأخذ الدراهم فیشتری حاجته، ثم یجئ بها إلی الرجل الذی له المال فیدفعه إلیه فقال: ألیس إن شاء اشتری و إن شاء ترک و إن شاء البایع باعه و إن شاء لم یبع؟ قلت: نعم، قال: لابأس."
منصور بن حازم می‌گوید به امام صادق (ع) گفتم: گاهی فردی از فرد دیگر قصد معامله معین دارد به این صورت که سراغ وی می‌آید و می‌گوید: من به نیاز خودم آگاه‌تر از تو هستم، پولی در اختیار من بگذار تا مایحتاج خود را خریداری کنم، پس دراهم را می‌گیرد و مایحتاج خود را خریداری می‌کند، سپس آن‌‌ها را پیش صاحب پول می‌آورد پس او کالا را به وی می‌فروشد؟ امام (ع) فرمود: آیا هر یک از این دو اختیار دارد؛ اگر بخواهد خریداری کند و اگر بخواهد ترک کند و بایع هم اگر بخواهد بفروشد و اگر بخواهد ترک کند؟ گفتم: بله چنین اختیاری دارند، امام (ع) فرمود: اشکالی ندارد.  
مرابحه نقدی و نسیه‌ای
قرارداد‌ بیع مرابحه از جهت نوع فروش(شرايط ‌فروش) به دو نوع تقسیم می‌شود:
مرابحه نقدی؛
در این صورت فروشنده با احتساب سود مشخصی کالا را به صورت نقد به مشتری می فروشد و قیمت آن را تحویل می‌گیرد.
مرابحه نسیه؛
در این صورت فروشنده با احتساب سود مشخصی کالا را به صورت نسیه به مشتری می فروشد و قیمت آن را به صورت نسیه دفعی یا نسیه تدریجی (به اقساط) در آینده تحویل می‌گیرد.
در معاملات بانکی بیشتر نوع نسیه مرابحه رواج دارد.
     روایات ناظر بر مشروعیت مرابحه نقد و نسیه
 عن محمد بن مسلم قال:"سألت الباقر(ع)عن رجل أتاه رجل فقال: ابتع لی متاعاً لعلّی أشتریه منک بنقد أو نسیة، فابتاعه الرجل من أجله، قال: لیس به بأس إنما یشتریه منه بعد ما یملکه."
محمد بن مسلم می‌گوید از امام باقر (ع) سوال کردم: در مورد مردی که نزد مردی دیگر آمده می‌گوید کالایی برای من خریداری کن، شاید به صورت نقد یا نسیه از تو خریداری کنم، پس وی کالا را به خاطر او خریداری می‌کند؟  امام (ع) فرمود: اشکالی ندارد، همانا از او خریداری می‌کند بعد از آنکه مالک شد.



مرابحه درصدی و مبلغی:
قرارداد بیع مرابحه از جهت شیوه محاسبه سود نیز به دو صورت تقسیم می‌شود:
مرابحه با سود مبلغی؛
 در این صورت فروشنده، کالای خریداری شده را با احتساب مبلغ سود مشخصی به مشتری می‌فروشد.
مرابحه با سود درصدی؛
در این صورت فروشنده، کالای خریداری شده را با احتساب درصد سود مشخصی به مشتری می‌فروشد.
در معاملات بانکی نوع دوم رواج دارد.
کلیه مطالبی که در مورد مرابحه گفته شد در متون روایی امامیه آمده است.
     روایات ناظر بر مشروعیت مرابحه با سود درصدی
اسماعیل بن خالق می‌گوید از امام کاظم (ع) در مورد معامله عینه سوال کردم: گفتم بسیاری از تجار ما امروزه معاملات عینه دارند و من برای شما توضیح می‌دهم، که چه کار می‌کنیم، امام (ع) فرمود: توضیح بده، گفتم معامله‌گری پیش ما می‌آید و کالایی را می‌خواهد با هم گفتگو می‌کنیم در حالی که ما کالا را نداریم، به ما می‌گوید: «أربحک ده یازده، و أقول أنا: ده دوازده» به تو سود می‌دم ده به یازده، می‌گویم ده به دوازده، با هم چانه می‌زنیم تا به نرخی توافق می‌کنیم، بعد از فراغ از تعیین سود، می‌پرسم چه کالایی را قصد داری تا برایت بخرم؟ ... امام (ع) فرمود: اشکالی در این معامله نمی‌بینم.

فقه قرارداد مرابحه
بیع مرابحه و حكم آن در فقه امامیه:
بیع مرابحه در خلال مباحث فقه شیعه از سابقه بسیار طولانی برخوردار است و فقهای بزرگوار شیعه در ضمن مباحث بیع یا ملحقات آن به این بحث پرداخته اند و مراجعه به کتب قدمای فقهای شیعه و تتبع در آرای آنان گویای این حقیقت است که بدون آنکه گسستی بین ادوار فقه امامیه واقع شود، بیع مرابحه در تمامی این دوران مورد توجه فقها بوده و از آن غافل نگشته‌اند.
با توجه به کثرت روایات وارده در موضوع بیع مرابحه فقها در طول تاریخ حکم به صحت و لزوم بیع مرابحه داده‌اند، البته همانند سایر قراردادها برای آن شرایطی تعیین کرده‌اند که این احکام همه بر گرفته از مضمون روایات باب است و برخی نیز از قواعد عمومی یا ضوابط اختصاصی قرارداد بیع نشات می‌گیرد.

ضوابط مهم مرابحه
1. مطابق روایات، در قرارداد مرابحه، بایستی کالایی خریداری سپس به مشتری فروخته شود یعنی در اقتصاد واقعی باید پدیده‌ای رخ دهد.
2. مطابق روایات بایستی قرارداد مرابحه بعد از خرید بایع و تملک او انجام گیرد و قبل از آن هر نوع تعهدی بر خرید هم بوده باشد هنوز بیع مرابحه واقع نشده است.
3. مطابق روایات بیع مرابحه می‌تواند به صورت نقدی یا به صورت نسیه باشد.
4. مطابق روایات بیع مرابحه می‌تواند به صورت مستقیم و اصالتی یا به صورت غیر مستقیم و وکالتی باشد.
5. مطابق روایات سود قرارداد مرابحه می‌تواند به صورت مبلغ یا درصد تعیین شود.
6. در بیع مرابحه چنانچه بایع در بیان قیمت خرید یا هزینه‌های مربوطه دروغ بگوید مشتری خیار فسخ پیدا می‌کند.

مرابحه بانکی
مرابحه بانکی قراردادی است که به موجب آن بانک، قیمت تمام شده کالا،  اعم از قیمت خرید و هزینه‌های حمل و نگهداری و سایر هزینه‌های مربوطه را به اطلاع مشتری می‌رساند، سپس با افزودن مبلغ یا درصدی به عنوان سود، به وی می‌فروشد.
برای مثال، اعلان می‌کند این کالا را به مبلغ يك ميليون ريال خریداري كرده است و حاضر است به مبلغ يك ميليون و يكصد هزار ريال یا با ده درصد سود به مشتری بفروشد.
مرابحه يكي از ابزارهاي تأمين مالي اسلامي است كه حدود 80 درصد عمليات بانك هاي اسلامي در جهان براي تأمين مالي مشتریان از طريق اين عقد انجام مي‌گيرد.
 


قلمرو قرارداد مرابحه:
موضوع فروش منافع و خدمات كه ميان عرف به‌صورت بيع مطرح است، از ديدگاه فقيهان شيعه محل اختلاف است.
برخي از فقيهان چون امام خميني و آيت‏الله خامنه‌ای اشتراط عين‌ بودن بيع را لازم ندانسته، بر این باورند که مي‏توان منافع و خدمات را نیز در قالب قرارداد بيع منعقد كرد. اين گروه افزون بر صدق عرفي بيع بر فروش خدمات، به روايت‌هایی نيز استدلال مي‏كنند.
برخي از فقيهان چون شيخ انصاري و آيت ‏الله خويي صدق بيع بر چنين معامله‌هايي را قبول ندارند و معتقدند مقصود عرف، انتقال منافع در قالب اجاره یا جعاله بوده یا نوعی مصالحه است.
بنابراین هر دو گروه فتوا به صحت معامله می‌دهند با این تفاوت که گروهی معتقدند معامله خدمات همانگونه که مردم تلفظ می‌کنند خرید و فروش است و گروهی دیگر معتقدند گرچه مردم واژه خرید و فروش بکار می‌برند اما قصدشان به تناسب مورد مفاد قرارداد اجاره یا جعاله و یا صلح است.

مرابحه در قانون عمليات بانکی بدون ربا:
تا سال 1389 تنها نوع خاصی از قرارداد مرابحه در قالب فروش اقساطی در قانون عملیات بانکی بدون ربا ايران وجود داشت، در این سال و با تصویب قانون برنامه پنجم توسعه، قراردادهای مرابحه، خرید دین و استصناع به فصل سوم قانون عمليات بانكي بدون ربا اضافه ‌شد، پیرو آن هيئت وزيران با پيشنهاد بانك مركزي و به استناد ماده 98 قانون برنامه پنج‌ساله پنجم توسعه جمهوري اسلامي ايران مصوب1389، آيين‌نامه قرارداد مرابحه را بشرح زير ابلاغ کرد.

آيين نامه قرارداد مرابحه:
با عنايت به اينكه آيين نامه عمليات مرابحه  به فصل سوم قانون عمليات بانكي بدون ربا افزوده شده، لذا از ماده 81 شروع شده است.
ماده 81. مرابحه قراردادي است كه به موجب آن عرضه‌كننده؛ بهاي تمام‌شده اموال و خدمات را به اطلاع متقاضي مي‌رساند و سپس با افزودن مبلغ يا درصدي اضافي به عنوان سود، آن را به صورت نقدي، نسيه دفعي يا اقساطي، به اقساط مساوي و يا غيرمساوي در سررسيد يا سررسيدهاي معين به متقاضي واگذار مي‌كند.
ماده82. بانك‌ها مي‌توانند به منظور رفع نيازهاي واحدهاي توليدي، خدماتي و بازرگاني براي تهيه مواد اوليه، لوازم يدكي، ابزار كار، ماشين‌آلات، تأسيسات، زمين و سايركالاها و خدمات مورد احتياج اين واحدها و نيازهاي خانوارها براي تهيه مسكن،كالاهاي بادوام و مصرفي و خدمات به سفارش و درخواست متقاضي مبادرت به تهيه و تملك اين اموال و خدمات نموده و سپس آن را در قالب مرابحه به متقاضي واگذار نمايند.
آيين نامه قرارداد مرابحه
ماده83. بانك‌ها مكلفند قبل از انعقاد مرابحه اطمينان حاصل نمايند كه اصل منابع و سود متعلقه در طول مدت قرارداد، قابل برگشت مي‌باشد.
ماده 84 . اعطاي تسهيلات در قالب مرابحه با توجه به بهاي تمام شده و سود بانك تعيين خواهدشد.
ماده 85. بانك‌ها مكلفند تمهيدات لازم را براي استفاده از ابزارها و كارت‌هاي الكترونيكي در قالب مرابحه فراهم نمايند.

تفاوت مرابحه و فروش اقساطی:
همان‌گونه که بيان شد اگر چه در بانک‌های کشور از فروش اقساطی به عنوان يکی از ابزارهای طراحی شده بر مبنای بيع نسيه، استفاده مي شود ليکن مرابحه از لحاظ موضوع، دامنه کاربرد و نيز تنوع در شيوه‌های پرداخت جامع‌تر و کامل‌تر از فروش اقساطی است و می‌تواند جایگزین مناسبی برای آن باشد. برخی از مهمترين تفاوت‌های اين دو ابزار بشرح زير قابل ذکر است:
1.فروش اقساطی به لحاظ کاربرد موضوعی فقط برای کالاهای محدود و معينی قابل استفاده است در حاليکه مرابحه منحصر به کالای خاصی نيست و مي‌توان از آن برای تمامی کالاهای مصرفی و با دوام مورد نياز خانوارها، مواد اولیه، کالاهای واسطه ای و سرمایه‌ای موسسات توليدی، صنعتی و بازرگانی استفاده نمود.
2.مرابحه علاوه بر پوشش گسترده کالاها برای خريد خدمات مورد نياز خانوارها، موسسات توليدی، صنعتی و حتی بازرگانی نيز قابل استفاده است، در حاليکه در فروش اقساطی چنين امکانی وجود نداشت.
3. از لحاظ شيوه پرداخت، فروش اقساطی عموما شيوه پرداخت اقساطی تدريجی را مورد توجه قرار داده است در حاليکه مرابحه ساير شيوه‌های پرداخت در عقد بيع اعم از بيع نقدی، بيع نسيه دفعی و بيع نسيه اقساطی را در برمي‌گيرد.
4. از ديگر قابليت های مرابحه مي‌توان به امکان طراحی و انتشار اوراق مرابحه (صکوک مرابحه) بر اساس آن اشاره نمود.
5. در صورتي كه دريافت كننده تسهيلات، قبل از سررسيد يا سررسيدهاي مقرر، مبادرت به واريز قسمتي از بدهي خود نمايد، تخفيف لازم از محل سود متعلقه، متناسب با مدت باقيمانده تا سررسيد قسط يا اقساط واريزي به وي اعطا خواهد شد.

شیوه‌های اجرای قرارداد مرابحه بانکی
•    يكي از اولويت‌هاي اصلي بانكداري اسلامي، طراحي و ابداع انواع ابزارهاي مالي جديد در زمينه جذب و تخصيص منابع است. ظرفيت بالاي عقود شرعي و نيازهاي متنوع بازارهاي مالي، ضرورت طراحي ابزارهاي مالي مبتني بر شريعت را در نظام بانكداري بدون ربا دو چندان مي‌كنند. طراحي و ايجاد ابزارهاي مالي اسلامي افزون بر رفع مشكلات فعالان بخش‌هاي مختلف اقتصادي مي‌تواند به توسعه روز افزون بازارهاي مالي اسلامي نيز منجر شود.
•    برای اینکه از یک طرف قرارداد مرابحه صحیح اجرا شود و از طرف دیگر بانک با مخاطرات و ریسک‌ مواجه نشود مي‌توان از شیوه‌های ذیل استفاده کرد.
•    شیوه‌های اجرای قرارداد مرابحه بانکی
•    برای اینکه از یک طرف قرارداد مرابحه صحیح اجرا شود و از طرف دیگر بانک با مخاطرات و ریسک‌ مواجه نشود مي‌توان از شیوه‌های ذیل استفاده کرد.
•    1.انعقاد قرارداد مرابحه سه‌جانبه
•    در مواردی که موضوع قرارداد مرابحه کالای با قیمت زیاد است، مانند خرید و فروش زمین، ساختمان، تاسیسات، خط تولید، کشتی، هواپیما، مواد اولیه زیاد، بعد از انجام تشریفات تعیین کالا و شناسایی فروشنده اصلی و توافق روی قیمت و نرخ سود، از فروشنده اصلی و مشتری بانک دعوت می‌شود در موعد مشخصی در بانک حاضر شوند و قرارداد خرید بانک و فروش مرابحه در یک جلسه منعقد می‌شود یعنی بانک از یک طرف کالای مورد نظر را ‌خریداری کرده و از طرف دیگر آن را می‌فروشد.
2. وکالت برای خرید با حق فسخ برای بانک
•    در مواردی که موضوع قرارداد مرابحه کالای با قیمت کم است، مانند لوازم خانگی، مصالح ساختمانی یا خدمات مصرفی است، بعد از انجام تشریفات تعیین کالا و شناسایی فروشنده اصلی و توافق روی قیمت و نرخ سود، بانک به مشتری وکالت می‌دهد تا وی کالا را برای بانک خریداری کند و در ضمن قرارداد حق فسخ برای بانک قرار دهد سپس سراغ بانک بیاید تا بانک کالا را به مشتری بفروشد، بانک با فروش کالا به مشتری، از طریق همان مشتری قیمت خرید را طی چک به فروشنده اولیه می‌رساند و مشتری با پرداخت چک، کالایی را که حالا مال خودش شده از فروشنده تحویل می‌گیرد.  
3. خرید و فروش با کارت بانکی
بانک‌ها می‌توانند برای تسهیلات مرابحه از طریق کارت بانکی استفاده کنند، که این خود به دو صورت قابل اجرا است.
1-3- کارت مرابحه موردی
بانک با تعیین سقف تسهیلات اعطایی برای مشتری، کارت مرابحه در اختیار وی قرار می‌دهد که مشتری می‌تواند با استفاده از آن، کالاها و خدمات مورد نیاز خود را به وکالت از بانک برای بانک خریداری کند، بانک با احتساب سود بانکی کالاها و خدمات مذکور را به صورت الکترونیکی به دارنده کارت می‌فروشد.
ویژگی‌های کارت مرابحه موردی:
1.    این کارت دارای حد اعتباری در حد سقف تسهیلات است.
2.    این کارت دوره خرید محدود حداکثر یک ماهه دارد.
3.    این کارت تنها برای خرید کالاها و خدمات است.
4.    دارنده کارت باید قیمت مرابحه‌ای کالاها و خدمات را باید طبق زمان‌بندی مشخص به بانک بپردازد.


2-3- کارت اعتباری مستمر
بانک با تعیین سقف تسهیلات اعطایی برای مشتری، کارت اعتباری در اختیار وی قرار می‌دهد که مشتری می‌تواند با استفاده از آن، کالاها و خدمات مورد نیاز خود را به صورت مستمر به وکالت از بانک برای بانک خریداری کند، بانک با احتساب سود بانکی کالاها و خدمات مذکور را به صورت الکترونیکی به دارنده کارت می‌فروشد.
ویژگی‌های کارت اعتباری مستمر
1.    این کارت‌ها دارای حد اعتباری متناسب با مشتریان معتبر هستند.
2.    حد اعتباری این نوع کارت‌ها با پرداخت‌های دوره‌ای قابل احیا است.
3.    این کارت‌ها دوره خرید محدود ندارند.
4.    این کارت‌ها تنها برای خرید کالاها و خدمات است.
5.    دارندگان کارت باید قیمت مرابحه‌ای کالاها و خدمات را طبق زمان‌بندی مشخص به بانک بپردازند.

دستورالعمل اجرايي عقد مرابحه
ماده 1. مرابحه قراردادي است كه به موجب آن عرضه كننده، بهاي تمام شده اموال و خدمات را به اطلاع متقاضي مي‌رساند و سپس با افزودن مبلغ يا درصدي اضافي به عنوان سود، آن را به صورت نقدي، نسيه دفعي يا اقساطي، به اقساط مساوي و يا غير مساوي در سررسيد يا سررسيدهاي معين به متقاضي واگذار مي‌كند.
تبصره:اموال موضوع قرارداد مرابحه بايد در هنگام انعقاد قرارداد موجود باشد.
ماده 2. بانك‌ها مي‌توانند به منظور رفع نيازهاي واحدهاي توليدي، خدماتي و بازرگاني براي تهيه مواد اوليه، لوازم يدكي، ابزار كار، ماشين آلات، تأسيسات، زمين و ساير كالاها و خدمات مورد احتياج اين واحدها و نيازهاي خانوارها براي تهيه مسكن، كالاهاي بادوام و مصرفي و خدمات، به سفارش و درخواست متقاضي مبادرت به تهيه و تملك اين اموال و خدمات نموده و سپس آن را در قالب عقد مرابحه به متقاضي واگذار نمايند.
ماده 3. بانك‌ها مي‌توانند در چارچوب عقد مرابحه با اخذ تخفيف از توليدكنندگان يا عرضه‌كنندگان اموال يا خدمات، نسبت به واگذاري آن به متقاضيان اقدام نمايند.
ماده 4. بانك‌ها مي توانند در عقد مرابحه، اختيار انتخاب اموال و خدمات مورد نظر را به متقاضي وگذار نمايند.
ماده 5. بانك‌ها موظفند اطمينان حاصل نمايند عقد مرابحه بر اساس تباني متقاضي و فروشنده منعقد نشده باشد.
ماده 6. قيمت تمام شده و قيمت واگذاري اموال و خدمات  توسط بانك به اطلاع متقاضي مي‌رسد.
ماده 7. بازپرداخت تسهيلات مرابحه به صورت نقدي، نسيه دفعي يا اقساطي، به اقساط مساوي و يا  غير مساوي در سررسيد يا سررسيدهاي معين مجاز مي‌باشد.
ماده 8. در صورتي كه دريافت كننده تسهيلات قبل از سررسيد يا سررسيدهاي مقرر، مبادرت به واريز تمام يا قسمتي از بدهي خود نمايد، بانك‌ها مكلفند تخفيف لازم را از محل سود متعلقه متناسب با مدت باقيمانده تا سررسيد قسط يا اقساط واريز شده به وي اعطا نمايند.
ماده 9. بانك ها مكلفند از تسهيلات اعطايي به متقاضيان، (بيش از سررسيد سه سال) مبلغي به عنوان پيش دريافت (حداقل ده درصد) از وي اخذ نمايند.
ماده10. بانك ها موظفند قبل از اقدام به تهيه اموال و خدمات، مبادرت به دريافت درخواست و تعهد كتبي متقاضي مبني بر خريد اموال و خدمات نمايند.
ماده 11. بانك ها مكلفند قبل از انعقاد عقد مرابحه اطمينان حاصل نمايند كه اصل منابع و سود متعلقه در طول مدت قرارداد قابل برگشت مي باشد.
ماده 12. مبلغ تسهيلات مرابحه با توجه به بهاي تمام شده وسود بانك تعيين خواهد شد.
تبصره: در عقد مرابحه، قيمت تمام شده مبناي محاسبه سود خواهد بود.
ماده 13. مدت بازپرداخت تسهيلات اعطايي به واحدهاي توليدي، خدماتي و بازرگاني براي تهيه مواد اوليه، لوازم يدكي، ابزاركار و ساير نيازهاي مورد احتياج اين واحدها نبايد حداكثر از يك سال تجاوز نمايد.
تبصره: مدت زمان مذكور حداكثر تا يك سال ديگر با موافقت هيات مديره بانك، قابل افزايش خواهد بود.
ماده 14. مدت بازپرداخت تسهيلات اعطايي جهت خريد كالاهاي بادوام و مصرفي مرتبط با امور توليدي، خدماتي و بازرگاني حداكثر پنج سال مي‌باشد.
تبصره 1: اين مدت حداكثر تا دو سال ديگر با موافقت هيات مديره بانك قابل افزايش خواهد بود.
تبصره 2: مدت بازپرداخت تسهيلات اعطايي جهت خريد كالاهاي بادوام نبايد از طول عمر مفيد اين قبيل اموال، تجاوز نمايد.
تبصره 3: مبناي محاسبه طول عمر مفيد، تاريخ شروع بهره‌برداري به تشخيص بانك خواهد بود.
ماده 15. مدت بازپرداخت تسهيلات اعطايي جهت تأمين مسكن خانوارها، حداكثر دوازده سال و جهت تهيه مصالح ساخت سه سال و تعمير مسكن حداكثر پنج سال تعيين مي‌گردد.
ماده 16. مدت بازپرداخت تسهيلات اعطايي جهت تامين اموال و خدمات مورد نياز خانوارها، حداكثر سه سال تعيين مي‌‌گردد.
ماده 17. بانك‌ها مكلفند تمهيدات لازم را براي استفاده از ابزارها و كارت‌هاي الكترونيكي در قالب عقد مرابحه فراهم نمايند.
تبصره: مقررات ناظر بر اجرايي كردن اين ماده توسط بانك مركزي ابلاغ خواهد شد.
ماده 18. بانك‌ها مكلفند به منظور حصول اطمينان از بازپرداخت اموال و خدمات واگذار شده، از متقاضي وثايق كافي اخذ نمايند.
ماده 19. بانك‌ها موظفند مخاطرات مرتبط با عقد مرابحه را شناسايي و تدابير لازم براي كاهش اثرات آنها اتخاذ نمايند.
ماده 20. بانك ها مكلفند به منظور حصول اطمينان از حسن اجراي عقد مرابحه، در طول مدت قرارداد نظارت لازم و كافي بعمل آورند.
ماده 21. بانك‌ها مي‌توانند ترتيبي اتخاذ نمايند تا وثايق دريافتي، همه ساله و در طول مدت اجراي قرارداد، حداقل به ميزان مانده مطالبات آنها بيمه شوند.
ماده 22. بانك ها مكلفند در عقد مرابحه قيد نمايند كه قرارداد مذكور بر اساس توافق طرفين در حكم اسناد لازم الاجرا و تابع آيين نامه اجراي اسناد رسمي مي‌باشد.
تبصره: معاملاتي كه طبق قوانين و مقررات موضوعه در مورد وثائق دريافتي بايد در دفاتر اسناد رسمي انجام شود كماكان طبق تشريفات مربوط انجام خواهد شد.

فرايند پرداخت تسهيلات در قالب قرارداد مرابحه
1. دريافت درخواست مشتري و تشكيل پرونده
2. بررسي تطبيق درخواست با سياست هاي اعتباري بانك
3. تجزيه و تحليل اعتباري
          الف. شناسايي مشتري، اخذ مدارك و مجوزهاي لازم، احراز هويت و اصالت مدارك و مجوزها
ب. استعلام از مبادي ذيربط
      استعلام چك برگشتي
     اخذ كد اعتباري
     اخذ شماره پيگيري بدهي و تعهدات
     استعلام بدهي و تعهدات
     استعلام مسدودالحسابي
     استعلام خوش حسابي
     استعلام سامانه اعتبارسنجي شركت مشاوره رتبه بندي اعتباري ايران
     استعلام از سامانه ذينفع واحد
ج. تهيه گزارش اطلاعات اعتباري يا گزارش كارشناسي
        د. مشخص نمودن نوع تضمين و وثايق و ارزيابي آنها
- ضامنين - اموال غيرمنقول
4. بررسي و تصويب تسهيلات با توجه به حدود و اختيارات
5.تنظيم و انعقاد قرارداد (با لحاظ كردن مباحث حقوقي، قوانين و قواعد)
6. پرداخت تسهيلات
7. نظارت
نظارت بر اعطاي تسهيلات
نظارت بر نحوه مصرف تسهيلات پرداختي
نظارت بر بازگشت منابع (پيگيري وصول مطالبات)
به منظور ايجاد تسهيلات لازم براي گسترش واحدهاي توليدي (صنعتي، معدني و كشاورزي) خدماتي و بازرگاني، شعب بانك مي توانند با رعايت موارد زير نسبت به انجام معاملات خريد و فروش نقدي، نسيه  دفعي، نسيه اقساطي به اقساط مساوي يا غيرمساوي در سررسيد يا سررسيدهاي معين اقدام نمايند.
     از انواع مختلف مرابحه، مرابحه سفارشي، مرابحه نسيه (دفعي/ تدريجي)، مرابحه با سود درصدي، مرابحه اصالتي و مرابحه وكالتي در معاملات بانكي رواج دارد. (تعاريف انواع مرابحه در مباحث قبلي بيان شده است).
     مرابحه براي تمامي كالاهاي مصرفي و بادوام مورد نياز خانوارها، مواد اوليه لوازم يدكي، ابزار كار، ماشين آلات، تأسيسات، زمين، كالاهاي واسطه اي و سرمايه اي و ساير كالاها و خدمات مورد نياز مؤسسات توليدي، خدماتي و بازرگاني و نياز خانوارها براي تهيه مسكن كاربرد دارد. علاوه بر اين (پوشش گسترده كالاها) براي خريد خدمات مورد نياز خانوارها، مؤسسات توليدي، خدماتي، صنعتي و حتي بازرگاني نيز قابل استفاده است.
     در خصوص تسهيلات اعطايي بيش از سه سال سررسيد، شعب
مي بايست حداقل 10 درصد مبلغ تسهيلات را به عنوان پيش دريافت اخذ نمايند.
     مدت بازپرداخت تسهيلات اعطايي براي تهيه مواد اوليه، لوازم يدكي، ابزار كار و ساير نيازهاي واحدهاي توليدي، خدماتي و بازرگاني حداكثر يك سال خواهد بود.
     مدت بازپرداخت تسهيلات اعطايي براي خريد كالاهاي بادوام و مصرفي پنج سال مي باشد.
     مدت بازپرداخت تسهيلات اعطايي براي تأمين مسكن خانوارها، حداكثر 12 سال، براي تهيه مصالح ساخت 3 سال و تعمير مسكن حداكثر 5 سال مي باشد.
     مدت بازپرداخت تسهيلات اعطايي براي تأمين اموال و خدمات مورد نياز خانوارها حداكثر 3 سال مي باشد.
     با توجه به عدم اظهار نظر شوراي محترم پول و اعتبار و بانك مركزي در خصوص نرخ سود قراردادهاي مرابحه و با عنايت به تأخر زماني ابلاغ دستورالعمل مربوطه، نسبت به بسته سياستي – نظارتي بانك مركزي ج.ا.ا و به منظور فرهنگ سازي و جلب مشاركت بانك ها به استفاده از اين نوع قرارداد، مي توان نرخ‌هاي بالاتري در اين خصوص (حداكثر به ميزان نرخ سود عقود مشاركتي) اعمال نمود.
درخصوص عقد مرابحه كه عقد پركاربردي است، چند ويژگي مهم مدنظر مي باشد، از جمله اين موارد:
     هنگام انعقاد قرارداد مرابحه كالاي موضوع قرارداد ، بطور حتم بايد موجود باشد.
     قيمت تمام شده و قيمت فروش نقدي اموال مورد معامله در قرارداد مرابحه مي بايست توسط بانك به خريدار اعلام شود.
     بانك مي بايست از عدم انعقاد عقد بر اساس تباني متقاضي و فروشنده اطمينان حاصل نمايد.
     در صورتي كه بانك قيمت خريد كالا را براي تعيين سود مربوطه به طور دقيق و صحيح به اطلاع مشتري نرسانده باشد، قرارداد مرابحه كان لم يكن تلقي مي‌شود.
     پيش از انعقاد قرارداد مرابحه با مشتري، بانك بايد هزينه تحصيل دارايي (كالا) را به اطلاع مشتري برساند. اين هزينه شامل قيمت خريد و مخارج مرتبط با تحصيل دارايي (كالا) است.
     در شرايطي كه مشتري تحت عقد وكالت به عنوان نماينده بانك براي خريد دارايي محسوب مي‌شود و مشتري پيش فاكتورهاي متعددي را براي بررسي به بانك مي‌دهد، بانك بايد به طور شفاف به مشتري اعلام كند كه كدام پيش فاكتور را انتخاب كرده و پذيرفته است.
     بانك موظف است مبلغ سود عقد مرابحه كه به قيمت خريد كالا اضافه مي‌شود را به اطلاع مشتري برساند. اين سود مي‌تواند يك مبلغ ثابت يا درصدي از قيمت خريد كالا باشد.
     پيش از تحويل كالا هرگونه شرايط فورس ماژور كه براي كالا به وجود آمده باشد مورد مذاكره طرفين قرار مي‌گيرد. طرفين قرارداد مي‌توانند با موافقت يكديگر شرايط قرارداد را تعديل کنند يا اينكه آن را فسخ كنند.
     دارايي‌هايي همچون كالاهاي تجاري، مواد اوليه توليد، املاك و مستغلات، وسايل و تجهيزات و ديگر دارايي‌هاي غير مملوس و غيرپولي در عقد مرابحه قابل معامله هستند، مشروط بر اينكه از نظر شرعي حرام نباشند. كالاهايي كه براي فروش تحت عقد مرابحه توسط بانك خريداري مي‌شوند بايد موجود، معتبر و قابل فروش باشند. كالاهايي كه در حال ساخته شدن هستند براي عقد مرابحه معتبر نيستند.
     كالايي كه مقرر است تحت عنوان عقد مرابحه به مشتري فروخته شود بايد پيش از فروش به مشتري، قانوناً تحت مالكيت بانك باشد.
     براي اينكه بانك بتواند كالاهايي را تحت عقد مرابحه بفروشد بايد مالكيت فيزيكي يا مالكيت ساختاري آن كالا را در دست داشته باشد. مالكيت ساختاري از طريق وجود مدارك فيزيكي انتقال مؤثر كالا يا رسيدهايي همچون قبض انبار قابل اثبات است.
     مي‌توان اوراق بهادار اسلامي را به عنوان دارايي مورد معامله در عقد مرابحه محسوب کرد.
     خريد دارايي‌هاي معنوي همچون علامت‌هاي تجاري، برندها، حق امتياز و كپي رايت نيز مشمول تأمين مالي از طريق عقد مرابحه هستند.
     مسووليت فقدان يا صدمه وارده به كالا، مادامي كه تحت مالكيت بانك است به عهده بانك مي‌باشد. اگر بانك كالايي را از مشتري خريداري کند و متعاقباً تحت عقد مرابحه همان كالا را به همان مشتري بفروشد، اين عقد باطل است.
     سفارش‌دهنده خريد (مشتري) مي‌تواند از بانك درخواست كند تا كالاي مشمول عقد مرابحه را از بازار يا تأمين‌كننده خاصي تهيه کند. البته بانك مي‌تواند به هر دليلي كه به نظر خود منطقي باشد اين درخواست را رد کند.
     سفارش دهنده خريد بايد متعهد به خريد دارايي يا كالا از بانك بر اساس سفارش خريد خود باشد.
     تعهد‌نامه خريد توسط مشتري بايد پيش از اجراي قرارداد مرابحه به انجام رسيده باشد.
     در صورتي كه سفارش‌دهنده خريد كالا (‌مشتري) كه با توجه به تعهد‌نامه مربوطه براي خريد كالا تعهد کرده است، پس از خريد كالا توسط بانك بر اساس شرايط مورد توافق از انعقاد قرارداد مرابحه با بانك امتناع کند، مسوول نقض تعهد خود بوده و ملزم به جبران هزينه‌ها و خسارات وارده به بانك بابت تحصيل كالا و واگذاري آن به شخص ثالث است.
     در زمان انعقاد قرارداد مرابحه همه جزئيات شرايط قرارداد بايد مكتوب شوند حتي اگر اين شرايط در تعهد نامه قبلي تصريح شده باشند.
     بانك مي‌تواند در متن شروط قرارداد مرابحه، شرطي مبني بر دريافت «جريمه ديركرد پرداخت» از مشتري به عنوان درآمد بانك قيد کند. نحوه برخورد با اين موضوع بر اساس آييننامهها و دستورالعمل هاي بانك مركزي در بخش هاي مختلف خواهد بود.
     بانك مي‌تواند سفارش‌دهنده خريد (‌مشتري‌) را به عنوان نماينده (‌وكيل‌) خود براي خريد دارايي از تأمين‌كننده معرفي کند، در اين حالت دو قرارداد مجزا بايد منعقد شود؛ اول قرارداد وكالت كه با توجه به اين قرارداد مشتري از طرف بانك وكالت مي‌يابد دارايي يا كالاي مورد نظر را از تأمين‌كننده خريداري کند و متعاقباً بانك طي يك قرارداد مرابحه، كالا را به مشتري مي‌فروشد.
     از مزاياي كاربرد مرابحه در سيستم بانكي مي توان به كاهش چشمگير فاكتور‌هاي صوري  اشاره كرد.

قلمرو تعهد به ارائه‌ اطلاعات به مصرف‌کننده در حقوق ایران و انگلیس دوشنبه, 21 تیر 1395 ساعت 18:58

امروزه کالاهای پیچیده‌ای وارد بازار می‌شوند که استفاده از آن‌ها مستلزم رعایت دستورها و راهنمایی‌هایی است که باید در اختیار خریدار قرار بگیرد. از طرف دیگر، بسیاری از کالاهایی که به بازار عرضه می‌شوند، از نظر ایمنی و کیفی دارای استاندارد نیستند و نه‌تنها موجب خسارت مالی به مصرف‌کنندگان می‌گردند، بلکه گاه جان مصرف‌کننده را به خطر می‌اندازند. حتی کالاهای استاندارد نیز ممکن است به‌ طور ذاتی خطرناک باشند یا استفاده از آن‌ها، آثار جانبی خطرناکی به دنبال داشته باشد. با این وضعیت، مصرف‌کنندگان برای به‌کارگیری صحیح اموال و کالاهای خریداری شده، به کسب اطلاعات ضروری نیاز دارند. همچنین فروشندگان و سازندگان مکلف به ارائه‌ اطلاعات و راهنمایی‌های لازم راجع به طرز استفاده از کالا به مصرف‌کنندگان و اطلاع‌رسانی نسبت به عیوبی هستند که از وجود آن‌ها مطلعند یا باید مطلع باشند. این تعهد در حقوق بسیاری از کشورها از جمله حقوق ایران و انگلیس مورد توجه قرار گرفته است؛ اگرچه در حقوق ایران و انگلیس، ﻃﺮفین را ﻧﺎﮔﺰﻳﺮ به ﺑـﺎزﮔﻮﻳﻲ ﺗﻤـﺎم اﻃﻼﻋـﺎت و اﺳﺮار ﺣﺮﻓﻪای ﺧﻮد ﺑﻪ مصرف‌کننده ﻧﻤﻲداﻧﻨد و وﻇﻴﻔﻪ اﻃﻼع‌رﺳﺎﻧﻲ را ﺑﻪ اﻃﻼﻋﺎﺗﻲ ﻛﻪ در ﺗـﺼﻤﻴﻢ دﻳﮕـﺮی ﺑﺮای ورود ﺑﻪ ﻗﺮارداد، ﻣﻬﻢ اﺳﺖ، ﻣﺤﺪود می‌ﻛﻨﻨﺪ و ﻛﺘﻤﺎن آن را ﺟـﺎﻳﺰ ﻧﻤﻲ‌ﺷﻤﺎرﻧﺪ. اطلاعات مربوط به عیوب کالا، اخطارهای مربوط به خطرهای احتمالی کالا، دستورهای مربور به استفاده از کالا و اطلاعات فنی مشخصات کالا ازجمله اطلاعاتی است که باید در اختیار مصرف‌کننده قرار بگیرد.

حقوق متهم در دادگاه با تکیه بر اسناد بین المللی و منطقه ای مربوط به حقوق بشر شنبه, 12 تیر 1395 ساعت 07:54

 يكي از عوامل توسعه حقوق كيفري در عصر حاضر مفاهيم و معيارهاي حقوق بشر است . اين مفاهيم و معيارها كه در اسناد بين المللي و منطقه اي شناسايي شده و مورد حمايت قرار گرفته اند ،به ويژه بر قوانين و مقررات ملي مربوط به آيين دادرسي كيفري تاثير آشكار داشته اند . بارزترين جنبه چنين تاثيري حقوق متهم در برابر دادگاه است .  فهرست اجمالي حقوق مورد بحث بدين قرار است : تساوي افراد در برابر دادگاه ، محاكمه منصفانه و علني در دادگاه صالح ، مستقل و بي طرف ،پيش فرض برائت ، تفهيم فوري و تفصيلي نوع و علت اتهام ، محاكمه بدون تاخير ضروري ، حضور در دادگاه و دفاع شخصي يا توسط وكيل ، مواجهه با شهود مخالف ، كمك رايگان مترجم ، منع اجبار به اقرار ، جدايي آيين دادرسي اطفال از افراد بزرگسال ، درخواست تجديد نظر ، جبران زيان هاي وارد بر محكومان بي گناه و منع تجديد محاكمه و مجازات .          

اين نوشتار چنين حقوقي را براساس آنچه در اسناد بين المللي و منطقه اي مربوط به حقوق بشر آمده مورد مطالعه و بررسي قرار مي دهد.

 


 

 

 

 

 

 

 

ارائه دلیل جدید در مرحله تجدیدنظر دعاوی مدنی (مطالعه تطبیقی درحقوق ایران و انگلیس) سه شنبه, 08 تیر 1395 ساعت 15:52

ارائه دلیل جدید در مرحله تجدیدنظر برخلاف ادعای جدید، تعارضی با اصل رسیدگی دومرحله‌ای ندارد. علیرغم این‌که ضابطه جدید دانستن دلیل در قانون آیین دادرسی مدنی به صراحت روشن نشده است، لکن از توجه به نحوه وضع برخی مواد قانون فوق، دو معیار متفاوت قابل احراز است. ممکن است با اتکا به بند «ج» ماده 348 و مواد 96، 219، 220 مفهومی محدود از دلیل جدید ارائه کرد و آن را عبارت از دلیلی دانست که در دادرسی بدوی ابراز نشده باشد. بر این اساس، دلایلی که با وجود ابراز، به هر علتی مورد ارزیابی دادگاه بدوی قرار نگرفته‌اند، در مرحله تجدیدنظر، جدید تلقی نمی‌شوند. مطابق دیدگاه دوم که رویه قضایی هم بدان تمایل دارد، کلیه دلایلی که به هر علتی مورد ارزیابی دادگاه بدوی قرار نگرفته‌اند، در قالب دلیل جدید در مرحله تجدیدنظر قابل ارائه هستند. در انگلستان, مفهومی نزدیک به معیار اول ولی محدودتر از آن پذیرفته شده است. مطابق این دیدگاه، دلیل جدید باید در مرحله بدوی ابراز نشده و متقاضی ثابت کند که با تلاشی معقول و متعارف توان دسترسی به آن را نداشته است. به علاوه، این دلیل باید دارای اصالت و در نتیجه دعوا نیز مؤثر باشد.

 

الیاس یاری1 ؛ مرتضی شهبازی نیا 2 ؛ محمد عیسایی تفرشی3 ؛ مجید غمامی4
1. دانشجوی دکتری حقوق خصوصی دانشگاه تربیت مدرس، تهران، ایران
2. دانشیار دانشکده حقوق دانشگاه تربیت مدرس، تهران، ایران
3. استاد دانشکده حقوق دانشگاه تربیت مدرس، تهران، ایران
4. دانشیار دانشکده حقوق دانشگاه تهران، تهران، ایران

مطالعه تطبیقی شرط منحصر به فرد بودن در طرح‌های صنعتی و مقایسه آن با شرط اصالت سه شنبه, 25 خرداد 1395 ساعت 13:15

شرط ماهوی «منحصر به فرد بودن» یا «متمایز بودن» که در دو نظام حقوقی اتحادیه اروپا و استرالیا به‌عنوان معیاری برای ارزیابی طرح‌های صنعتی مورد تقاضای ثبت به کار می‌رود، با هدف افزایش انگیزه‌های طراحان و همچنین ارتقای کیفیت طرح‌های صنعتی، در کنار شرط نو بودن، به حوزه شروط ماهوی حمایت از طرح‌های صنعتی وارد شده است. در معیار یاد شده با کنار گذاشتن دقت موشکافانه کارشناس در ارزیابی طرح صنعتی و جایگزین کردن آن با دیدگاه «استفاده‌کننده آگاه» درارزیابی «صورت کلی طرح صنعتی»، تغییری در فرایند پذیرش طرح‌های صنعتی ایجاد شده است. البته این دیدگاه نوپا در حقوق طرح‌های صنعتی از ایرادات و ابهامات نیز مصون نمانده است. دیدگاه اصالت طرح‌های صنعتی در نظام حقوقی ایران در قانون جدید ثبت اختراعات، طرح‌های صنعتی و علائم تجاری (مصوب 1386) با رویکردی جدید نسبت به تعریف مصطلح اصالت، به شرط ماهوی «منحصر به فرد بودن» یا «متمایز بودن» نزدیک گردیده که در این نوشتار بر آنیم تا نقاط قوت و ضعف آن را بیان کنیم.

 


حقوق سازمان‌های پخش اینترنتی در کنوانسیون‌های بین‌المللی و مقایسه آن با قوانین ایران سه شنبه, 25 خرداد 1395 ساعت 12:54

حقوق مالکیت فکری سازمان‌های پخش رادیو تلویزیونی از مباحثی است که از 1961 میلادی با تدوین کنوانسیون بین‌المللی حمایت از حقوق اجراکنندگان، تهیه‌کنندگان آوانگاشت‌ها و سازمان‌های پخش رادیو تلویزیونی، مورد توجه حقوقدانان فعال در زمینه حقوق مرتبط بوده است. کنوانسیون رم این سازمان‌ها را از حق پخش مجدد، ضبط، بازتولید آثار پخش شده و مخابره با عموم این آثار بهره‌مند می‌‌‌سازد؛ لکن متأسفانه این کنوانسیون هیچ‌گاه مورد بازبینی قرار نگرفته و از همین رو با پیشرفت‌های فناوری جدید هماهنگ است که یکی از این پیشرفت‌ها، پخش اینترنتی برنامه‌ها است. این مقاله در مقام بررسی این‌‌گونه از ارسال داده‌ها هست تا مشخص گردد که آیا این نوع از داده‌پراکنی نیز می‌‌‌تواند مورد حمایت قانونگذار قرار گیرد یا خیر؟ و در صورت قانونگذاری در این زمینه، حقوق مناسب برای حمایت از این نوع داده‌پراکنی چیست؟ نقض این حقوق چگونه صورت می‌‌‌گیرد؟ و استثنائات مورد تأیید در این حیطه کدامند؟

 

 

محمود صادقی1 ؛ زهرا امید2

 
11. دانشیار دانشکده حقوق دانشگاه تربیت مدرس، تهران، ایران
22. کارشناس ارشد حقوق مالکیت فکری، دانشکده حقوق دانشگاه تربیت مدرس، تهران، ایران

تعیین حوزۀ صالح مالیاتی در معاهدات مالیاتی دوجانبه و مقابله با سوءاستفاده از مفهوم «مقر دائمی» شنبه, 22 خرداد 1395 ساعت 08:47

انعقاد معاهدات دوجانبۀ مالیاتی در جهان به عنوان ابزاری برای اجتناب از اخذ مالیات مضاعف که مانعی در مسیر گسترش تجارت بین­الملل تلقی می­شود رواج چشمگیری دارد. در متن این معاهدات مفهومی با عنوان «مقر دائمی» به معنای پایگاهی ثابت برای انجام کسب­و­کار موردنظر شرکت­های مقیم دو کشور متعاهد گنجانده شده است تا مشمولیت مالیاتی فعالان اقتصادی این دو کشور تبیین گردد. تعیین مسألۀ اقامت جهت تشخیص وضعیت مالیاتی مؤدیان از اهمیت خاصی برخوردار است و در معاهدات دوجانبۀ مالیاتی نیز احراز وجود «مقر دائمی» به معنی مقیم بودن و مشمولیت مالیاتی مؤدی مقیم خارج از کشور نسبت به سود قابل تخصیص به این واحد می­باشد. لیکن دیده می­شود که شرکت­های فراملی با اتخاذ تدابیری متقلبانه تلاش دارند به طریق من­غیر­حق از مفاد معاهدات دوجانبۀ مالیاتی برای کاستن از مسئولیت مالیاتی خود سوءاستفاده نمایند. سازمان توسعه و همکاری اقتصادی برای مواجهه با تدابیر شرکت­های فراملی به منظور گریز و اجتناب مالیاتی، رهنمودها و اصلاحیه­هایی منتشر نموده است که کاربست آنها در نظام حقوق مالیاتی ایران نیز در تعیین حوزۀ صالح مالیاتی و مقابله با «تقلب معاهده­ای» شرکت­های فراملی مفید واقع خواهد شد.

دوره 17، شماره 50، بهار 1395، صفحات 35-58.

حق گستر

پایگاه حقوقی حق گستر از سال 1389 فعالیت خود را آغاز کرده است. هدف از تاسیس و راه اندازی این پایگاه حقوقی ایجاد محیطی علمی و مناسب جهت نشر رایگان مقالات و مطالب حقوقی دانشجویان و اساتید رشته حقوق می باشد. سعی شده در کنار نشر مقالات حقوقی که از اهداف اصلی سایت می باشد سایر نیازهای دانشجویان و اساتید رشته حقوقی نیز برآورده شود. حق گستر آمادگی و توانایی لازم را برای همکاری با کلیه نهادها و ...را در زمینه مسائل حقوقی دارد.

پربحث‌ترین ها